盗窃罪量刑平衡问题研究：法官的思考与探索

璩富荣姚秀权贝冬梅沈铭

我国是大陆法系国家，实行成文法主义。犯罪与刑罚根据罪刑法定的原则，被明文规定在法律规范之中，并且在罪刑相适应的原则下达到了统一。在成文法中，罪刑法定只能是实行相对确定的法定刑，罪刑相适应不过是观念上的适应，在这种情况下，法官获得了相对自由的刑罚裁量权，使得量刑在一定程度上具有随意性。同时，成文法对犯罪与刑罚的规定总是以概括的、抽象的形式出现的，而现实中犯罪与量刑总是以个别的、具体的形式出现，受法官法律意识、理论水平、业务与工作经验、个性特点以及外界干涉等主客观因素的影响，导致量刑结果的不平衡似乎是难以避免的。在各级法院审判实践中盗窃犯罪由于其自身高发性、易比较性、多复发性等特点，量刑平衡问题尤其值得关注研究，本文拟就盗窃罪的量刑提出适用统一规则的观点，力求达到罪刑相适应，量刑平衡的最终目的。

一、盗窃罪量刑平衡特点及重要性

(一)盗窃罪的高发性

盗窃犯罪数量多、影响大，以金山区人民法院为例，2003年，共受理盗窃案件128起，占收案总数的40%强，盗窃犯罪为刑事案件罪名中数量之最。其被害人数众，社会关注度及影响面大，量刑失衡违反罪刑法定、罪刑相适应原则，不能体现“法律面前人人平等”，会引起社会公众对司法公正的怀疑和动摇，量刑平衡问题突出。

(二)盗窃罪量刑轻重具有易比较性

相对其他侵害复合客体犯罪，盗窃罪的直接客体是在一般情况下为刑法所保护的所有权制度，可以是价值固定、处于他人合法占有状态下的公私财物;也可以是相关的金融、电信、税务管理制度。后者本身无固定经济价值，但具有获得经济价值和造成国家或他人经济损失可能性的有形或无形存在物，按照有关司法解释可计算出数额大小。因此盗窃的犯罪恶性可由单纯的被窃财物价值予以表示，并且各类从轻减轻处罚量刑情节法律规定明确，量刑轻重容易在纯粹的犯罪数额上有所比较，使盗窃罪的量刑平衡问题尤显重要。

(三)盗窃罪的高复发性，累犯惯犯比重相对较大

单个罪犯在多次判处刑罚过程中，对自己所犯罪行所受惩罚必然有纵向比较，量刑结果畸轻畸重不利于犯罪分子认罪伏法，教育改造，从而不能有效制止、预防犯罪。这是量刑不均衡违背罪刑相适应原则的必然结果。刑须制罪，刑当制罪，这样才能最大限度地体现刑罚价值。刑罚过重，可能矫枉过正，伤及无辜，增加罪犯的改造逆反心理。刑罚过轻，则会使犯罪分子逃避惩罚，增加犯罪分子的侥幸心理，达不到特殊预防目的。

(四)盗窃罪量刑尺度具有地区差异性

由于地理、历史等原因我国的地区经济发展有较大差异，各地区对盗窃数额标准的认定，相同盗窃数额对被害人的侵害程度都有所不同。这里就有一个法制统一的问题。法制统一既包括时间上的统一，也包括空间上的统一。不能因为各地经济社会发展的不平衡，量刑就可以或高或低。比如最高人民法院1998年在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》授权省级法院“根据本地区经济发展状况”确定本地区执行“数额较大”、“巨大”、“特别巨大的”的标准。由此产生的问题是盗窃同等数额的财产，各地量刑不同，似乎危害性也不同。特别是对流窜作案的，可能因其在经济发达地区盗窃而不构成犯罪，使犯罪分子有机可乘。如何平衡由地区差异带来的法制不同一，量刑不统一问题，也值得我们深入研究。

二、盗窃犯罪量刑的方法及评价

量刑方法是量刑中的一个重要问题，它对于量刑的综合平衡具有重要的意义。近年来，我国刑法学界对量刑方法进行了较为深入的研究。就盗窃罪的量刑来看，具有可行的存在方法有以下几种:

(一)传统经验作业法

这是各审判实践部门主要采用的量刑方法，这是一种经验型的量刑方法。以盗窃案件为例，司法运用的基本逻辑是:建构案件事实以确认罪名(定性分析)——寻找抽象个罪(注:抽象个罪，是指某一个拥有自己名称的法定罪的集合，如盗窃行为，而盗窃客体不同，可以构成盗窃罪，盗窃枪支、弹药、爆炸物罪，侵犯商业秘密等)的刑种及刑度(第1次定量分析)——估量抽象个罪的量刑基准(第2次定量分析)——确定具体个罪(注:具体个罪，是指某一个在社会生活中实际发生、需要由法官具体决定惩处的犯罪)的刑罚量(第3次定量分析)。前述之定性分析属于定罪论的范畴，而定量分析则是量刑论的题中之义，其中第1次定量分析可径依法律上的明确规定进行，所以较为容易，无需特别讨论;第3次定量分析则牵涉更为复杂的问题(如量刑情节的绝对冲突与法定刑运用等)。应该说，这种量刑方法具有简便易行的优点，具有一定的可行性。但是经验作业法也存在较大的缺陷。盗窃罪是现实生活中发案率最高，表现形式最复杂，最难认定的犯罪之一，刑法条文只能作原则的抽象的规定。审判人员仅靠主观估量的方法量刑，不可避免地会产生主观随意性与量刑的偶然性。因而这种量刑方法缺乏客观性、标准性和科学性，必然会使量刑产生不统一、不平衡和畸重畸轻，违背罪刑相适应原则。

(二)多层次加权分析决策法

是系统工程中对非定量事件作定量分析的一种简单方法，也是对人们的主观判断作客观描述的有效手段。它有助于将决策人对复杂对象的决策思维过程系统化、模型化、数学化。这种方法体现了人们思维的一些基本特征，即分析、判断、综合。层次分析法已成功运用于规划、预测、决定优先级、资源分配、多目标决策等问题中。量刑是一种决策活动，它是审判人员依据犯罪事实和法律规定，对具体案件进行分析、判断、综合，并最终以定量形式，决定其刑罚的思维活动。而量刑所面临的是一些呈现为层次结构状态的、非定量的社会、政治和法律因素。这就是说，量刑本身所要求的定量化，与决定量刑诸因素的非定量状况之间，形成了尖锐的矛盾。为了正确解决这个矛盾，科学的办法是运用数学模型，对复杂的问题进行抽象和概括，进而进行系统分析，作出量刑选择。由此可见，量刑作为一种决策活动，也可以采用层次分析方法。运用层次分析法来解决量刑问题，实际上是把量刑视为一种决策活动，根据各种量刑因素，确定最佳量刑结果。但是我们还应该看到，盗窃罪的量刑有它自身的特点，与一般的决策有所不同，这在运用层次分析法尤其应当注意。

(三)数学模型法

是指建立量刑的法律系统模型，以使量刑数学化。量刑的法律系统模型，是指建立在犯罪构成理论之上，由犯罪构成所决定的认定犯罪的诸要件之和，同时包括犯罪概念，犯罪的社会危害性程度及情节等所组成的集合体。然后从这一系列模型出发，建立一个供实践运用的量刑模型，以此对犯罪进行定量分析。就盗窃罪来说，使用数学模型法量刑，经过三个步骤:第一，初步建立以量刑结果为目标函数的数学模型，并确定模型中的变量及含义，如犯罪金额，各从轻减轻情节等等，以变量与目标函数之间关系准确反映犯罪各方面的因素与量刑结果之间所具有的内在规律性关系。第二，建立变量数据库，将各变量的数据值与实际犯罪现象加以对比说明。上海法院系统完全有能力汇集近年各法院判处的上万起盗窃罪量刑个案，相对比近似案件，确定各变量的数据值，使量刑法律系统模型具体化。第三，对由实践中产生的模型数据，变量数据从刑法理论上进一步进行论证、评估、调试、修改，再次指导实践，在实际的案件中进行尝试，直至趋于完善。数学模型的量刑方法，使罪刑关系完全数量化，对于实现量刑结果的精确化具有重要意义。但同样地会使法官的个性无法体现，自由裁量权无从谈起，走入电脑代替人脑量刑的误区。

(四)定量分析法

量刑的定量分析法，是指人民法院在处理盗窃犯罪的审判实践中，依照我国刑法的规定，在对罪犯量刑时，以系统论思想为指导，对犯罪事实情节和法定刑幅度作定量分析，使犯罪事实情节和法定刑幅度，通过定量分析进行较为科学、准确的决策分析，使所确定的宣告刑达到最佳期望值。量刑的定量分析方法，在方法论上是以系统论思想为指导，但是并未达到综合运用现代化系统论、控制论和信息论的理论成果的程度;适用了数学手段，但是也尚未达到使用现代化数学方法的先进手段的程度。其只是以系统论为指导，按现行刑法的规定，扬弃了传统量刑方法的弊端，概括了传统量刑方法中数列系统的客观规律，对传统方法予以改革。定量分析法具有简便可行的特点，也有其可取之处，但存在缺陷依旧明显。

可以看到各类量刑方法都只存在于理论阶段，仍缺少具体的施行办法，处于只有方针无从实施的境地，没有量的细化，可操作性差，法官的自由裁量权仍然过大，量刑平衡问题没有根本解决。

三、盗窃罪量刑的一般原则

笔者认为，盗窃罪量刑的一般原则与他罪有相似之处，但也有其特殊点。

(一)量刑时，应当依照刑法总则规定的量刑原则和刑法分则规定的法定刑，决定被告人的刑罚

刑法总则的规定不再赘述。刑法分则第二百六十四条对盗窃罪作了专门规定，比如对有可能判处死刑的情形就规定得十分明确。仅有两种:一是盗窃金融机构，数额特别巨大的;二是盗窃珍贵文物，情节严重的。很显然，这条规定与修订前的刑法有了很大的差别。如果盗窃对象不是金融机构，数额再“特别巨大”也不能处以死刑。因此，我们除了遵循总则的同时，还应对照分则的规定，在法定范围内对被告人处以与其盗窃行为相适应的刑罚，以体现罪、责、刑平衡。

(二)量刑时，应考虑盗窃罪的社会危害性和人身危险性，以犯盗窃罪的被告人的行为社会危害性为量刑的基础，以被告人的人身危险性作为量刑的调节依据

众所周知，犯罪的本质特征就是具有社会危害性。因此，我们在量刑时首先要考虑的就是该盗窃犯罪的社会危害性如何，也即根据被告人的罪行，来决定刑罚的轻重。一般说来，入户盗窃比一般盗窃社会危害性要大，多次盗窃比偶然性盗窃社会危害性大，从而量刑时相对而言就要重一些。换言之，衡量被告人应被判处的刑罚主要根据是犯罪事实本身。但同时我们也应兼顾被告人的人身危险性。以被告人的人身危险性作为量刑的调节依据，我们还应该看到被告人犯罪前后的表现，认罪态度，悔罪表现等等。当然这种考虑相对于其所犯罪行本身来说是次要的、从属的，考虑的幅度也是应当有限度的。

(三)量刑时应当实现在空间和时间上的均衡

虽然各省市执行的是同一部《刑法》，但由于我国疆域广大，各省、区、直辖市自行确定的数额标准不尽相同。因此，在不同时期、不同法院，甚至是同一时期、同一法院的法官之间对案件事实基本相同的被告人量刑也不尽平衡。比如:上海地区经济较发达，根据上海市的具体情况，2000元作为一般盗窃犯罪的起点金额。而在西部欠发达地区，可能1000元就已构成犯罪。“法律面前人人平等”，作为法官特别是同一地区法院的法官量刑应当考虑在时、空上的均衡，尽可能消除量刑失衡。特别是法定刑幅度内的“以下”、“从轻”、“减轻”、“财产刑”给法官留有较大的回旋余地，过去有人戏称为“橡皮筋”。所以笔者认为，法官自由裁量也应有个“度”，只有为自由裁量权划上刻度，法官就有可能在同一地区，在相对一段时期做到量刑上的相对平衡。

四、量刑基准

盗窃犯罪的特殊性，在于可以犯罪数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。

《刑法》第二百六十四条规定:“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产:(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的;(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”根据这条规定，并依照最高人民法院有关盗窃犯罪的司法解释，结合上海地区的实际情况，我们可以这样规定盗窃犯罪数额的基准刑。

(一)数额标准和主刑标准

一般盗窃2000元以上为数额较大，20000元以上为数额巨大，100000元以上为数额特别巨大。

入户盗窃1000元以上为数额较大，10000元以上为数额巨大，50000元以上为数额特别巨大。

扒窃800元以上为数额较大，8000元以上为数额巨大，40000元以上为数额特别巨大。(www.xing528.com)

一年内入户盗窃或者扒窃3次以上，尽管每次数额均未达到数额较大，或累计未达到数额较大的，仍以数额较大论处。

在铁路运输过程中实施盗窃，1000元以上为数额较大，10000元以上为数额巨大，60000元以上为数额特别巨大。

(二)罚金刑量刑标准

对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在1000元以上盗窃数额的2倍以下判处罚金，具体规定如下:

对没有盗窃金额或者无法计算盗窃金额的犯罪分子，应当在1000元以上100000元以下判处罚金。具体可参照刑期处罚:

五、量刑要素

量刑时，我们应在确定盗窃犯罪的基准刑后，再根据量刑要素，最终决定被告人的刑罚。从理论上来说，量刑要素有法定和酌定要素之分。法定、酌定要素包括社会危害性因素和人身危险性因素两类。

具体地说，下列情形为法定的社会危害性要素:

(一)主犯、首犯

(二)从犯、胁从犯、教唆犯

(三)盗窃未遂

(四)盗窃数额

(五)盗窃次数

(六)盗窃手法，主要包括扒窃、入户盗窃和一般盗窃。

下列情形为法定人身危险性要素:

(一)累犯

(二)自首

(三)立功

酌定的社会危害性要素主要包括:

(一)犯罪对象，比如盗窃未成年人财物或受灾群众的财物，相对而言，犯罪的社会危害性要大一些，在此情形下，酌定量刑因素表现为从重。

(二)盗窃时间、地点

如盗窃时间、地点在地震灾区，很显然，其社会危害性比非灾区的要大，表现为从重的量刑因素。

酌定的人身危险性要素一般包括:

(一)盗窃的动机和起因

(二)归案后的态度，比如是否主动交代罪行，是否退赃等。

(三)盗窃得款后的用途，比如是否用于吸毒、赌博等。

六、量刑要素的适用规则

对盗窃罪和其他犯罪一样，得依一定的规则进行。一般说来应按下列步骤进行量刑:

(一)根据盗窃数额和情节选择相应的法定刑;

(二)根据案件事实确定基准刑;

(三)根据案件事实，提取量刑要素;

(四)综合基准刑和量刑要素，确定最终刑罚。

为防止量刑畸轻畸重，正确、适度使用量刑要素，在较大幅度的法定刑中，应围绕量刑基准，对法定刑作二次分格，即将法定刑划分为若干幅度较小的刑格。法定刑为有期徒刑三年以上的，以二年为一格，三年以下的，以半年为一格;法定刑有不同刑种的，在对有期徒刑按前述方法进行分格后，再将其他刑种列为一格。同时，为防止量刑要素使用过度，对从重、从轻、减轻处罚等量刑要素应当加以控制。具有单个从重或从宽的量刑要素，一般只能在法定刑幅度内升降一格。具有多个从重或从宽的量刑要素的，可以在法定刑幅度内升降两格或两格以上。

在适用量刑要素时，同时应遵循一个原则，即法定量刑要素的影响力要大于酌定量刑要素，“应当型”量刑要素的影响力要大于“可以型”的量刑要素。量刑要素影响力相同，从重和从轻量刑要素同时并存时，这两个量刑要素抵消。如果从重和减轻并存时，应优先考虑减轻处罚，在减轻处罚的基础上，再予以从重。这符合立法的本意，也符合轻刑化的世界趋势。

综上，我们对盗窃罪的量刑平衡问题谈了一些粗浅的看法，其目的主要在于给自由裁量权限制在一定的时间和空间段内，使不同法院对事实相近的案件作出相近的判决，以维护司法的统一性和公平性，从而真正意义上树立司法的权威性。

(本文获上海法院系统2004年重大调研课题评比三等奖)