《行政许可法》现实困境解析

郭寒娟

《行政许可法》历经近七年的调研、专家多次论证与人大的多次讨论，终于在2003年8月27日颁布了，并已于2004年7月1日正式施行。这部被温家宝总理称为“行政机关的自身革命”的法律，自实施至今已半年有余，不言而喻，《行政许可法》的出台使我国行政许可制度在行政法治化道路上大大前进了一步。但是，我们在看到其立法成就的同时，更要保持清醒的头脑，看到《行政许可法》的不足与缺陷。唯有如此，才能更好地推进我国行政法治化的进程。

一、立法上的缺陷

缺陷之一:《行政许可法》的一些规定存在法律漏洞，同时过多的“但书”规定削弱了许可法的效力。

《行政许可法》有关许可设定的条件，有的太笼统，不合理的许可有可能获得《行政许可法》的承认。比如《行政许可法》第十二条规定:(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项;(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项;行政机关完全可以以涉及公共健康安全，或者以涉及公共利益创设许可，通过提出法律法规草案，由立法机关通过，这样可以以特殊法优于普通法而规避《行政许可法》的规定。

又如，该法第十三条规定，本来可以设定行政许可行为的事项，如果可以通过行业组织和中介组织自律管理的，就可以不设定行政许可。法律赋予这些组织履行与行政许可相类似的职能，但如何界定这些组织的自律管理的范围以及如何对他们的行为进行监督，都是法律中没有明确说明的模糊地带。

同时，《行政许可法》中，存在大量“但书”规定，在实施中可能被恶意回避。如关于期限的规定中，《行政许可法》第四十二条规定:除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。第四十三条规定:依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。

关于行政许可费用的规定，《行政许可法》第五十八条规定:行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。“但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”对于行政许可招标、拍卖等事项，《行政许可法》中都有“但书”规定:“法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

缺陷之二:缺少应有的监督制度。

就行政许可的公开原则而言，《行政许可法》虽然规定了行政许可的公开原则，并且对很多事项的公开都作出了规定。但是，这些公开原则和公开制度却没有相应的保障机制。如《行政许可法》第五条对公开原则的规定，“有关行政许可的规定应当公布;未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当公开。”但是，对于行政机关违反《行政许可法》规定而拒绝公布的，行政机关应当承担什么样的法律责任，并且如何对行政相对人进行救济等等这些问题，我国现行法律中却没有相应条文。美国的《情报自由法》明确规定，公民申请行政许可时，有权取得官方有关信息，政府也有义务向申请人公开并提供这些信息。否则，行政相对人有权提起诉讼，有关行政机关应当承担法律责任。我国的立法机关为保证行政许可公开原则的施行，应在立足国情的基础上，大胆吸收西方的行政公开制度，制定相应的监督保障机制。

《行政许可法》中规定拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见。但是，对于起草单位没有采取听证会、论证会的情况，该法并未向公众提供有效的监督手段。再如，《行政许可法》规定:“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”这就是著名的案卷排他原则。对此，有必要规定当行政机关没有根据听证笔录而作出行政许可决定时的行政相对人的救济权。还如，《行政许可法》规定:“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”该条有必要规定利害关系人的陈述和申辩权被剥夺时，他有提起行政复议或行政诉讼的权利。但是，诸如此类问题，《行政许可法》都没有给予明确的规定。

缺陷之三:没有规定救济制度或者规定的太过原则。

有权利，必然有救济。这是法治的基本原则。但是《行政许可法》对很多行政许可权利缺乏救济机制的规定或者规定的过于原则。例如，《行政许可法》规定:“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序期限。”如果设定行政许可不符合这一要求，该“行政许可”的有效性将受到质疑;那么，行政相对人能否对此提出异议，法律并没有明确规定。

又如，《行政许可法》首次肯定了“信赖保护原则”，这可以说是行政法制史上的里程碑。信赖保护原则要求行政机关做出行政许可行为后，不得擅自改变和废止已经依法生效的行政许可。为了公共利益的需要必须撤销或废止某一行政许可行为时，行政机关必须对行政相对人受到的损失给予补偿。按照我国现行的行政复议制度和行政诉讼制度规定，行政相对人只能对违法的行政行为提起行政复议或行政诉讼。因此，对于合法撤销行政许可，如果行政许可机关不予补偿时，行政相对人就不可能寻求行政复议或行政诉讼救济。由此可见，《行政许可法》确立的行政许可补偿制度并没有建立相应的补偿救济渠道。

此外，为了动员全民监督行政许可活动，《行政许可法》规定:“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。”但是，如果没有必要的保密措施，行政相对人不敢举报;如果没有相应的激励机制，行政相对人也不会积极举报。真正落实信赖保护原则，必须为行政补偿提供有效的实现渠道。对于调动社会监督力量而言，在行政法制度体系中，行政奖励机制和保密制度是调动社会成员积极性的重要手段，前者促使行政相对人去举报，后者消除举报者的顾虑。因此，我们应该在《行政许可法》的实施细则里对举报的行政奖励和保密做出明确规定。(www.xing528.com)

笔者认为，在行政许可领域内形成有效的救济机制，不仅仅需要《行政许可法》自身的改进，更需要其他相关行政法律制度的修改，尤其是《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的修改，以及着手制定《行政补偿法》。

缺陷之四:配套制度不完善，面临操作以及救济的难堪。

配套制度建设尚不完善，多数制度都是行政许可实施机关根据各自的情况制定的，效力层次不高，不利于外部监督;相互之间缺乏沟通，区县、部门之间制定的制度缺乏统一性;有些制度的合理性还存在问题，一些重要制度，如听证制度、补偿制度还不完善，不利于《行政许可法》立法精神在实践中的落实。例如，电子政务缺乏具体的操作程序。《行政许可法》规定，行政许可申请可以通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请;应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。电子政务是一项系统工程，涉及到方方面面的法律责任问题，但《行政许可法》仅仅使用两个条文来规范如此庞杂的问题，这显然是不够的。如果行政许可机关具备条件而不推行电子政务，应该如何处理?如果行政机关推行电子政务却疏于管理，导致申请人权益受损的，申请人如何救济?如此等等，都需要具体的操作规范。否则，推行电子政务的规定很可能流于形式。此外，电子政务公开程度不高，信息更新不及时，大多数行政许可事项还不能实现网上受理。

二、实施中的阻力

阻力之一:利益集团的抵制《行政许可法》的颁布涉及到“地方”与“部门”行政机关的“利益”，触及到深层次利益格局的调整。由于行政许可涉及到权力与利益的再分配，必然会引起既得利益集团的抵制，并设法规避现行法律的制约。既得利益集团实际上有两大集团，一个是行使权力的集团。本质上讲，审批制度改革对于行政机关就如同自我断臂一样。从前期各地审批制度的改革过程，我们可以看出大部分审批项目后面都有收费，改革是利益再调整。取消审批项目就实施中的阻力等于取消了收费项目，取消收费后小金库就不存在了。有些地方与部门的“改革”只是敷衍群众、敷衍上级，有的把早已废止的审批事项又作为“改革成果”拿出来展示;有些甚至有抵触情绪，怕失去收费权、资金调派权、分配权，从而影响本单位的利益;有的担心实行改革后，自己手中的权力少了，福利待遇会受到影响等;有些经过反复权衡，把一些不伤及本机关权力、不损害本部门利益的审批事项予以取消，对涉及自身审批事项的总是下不了决心，并以种种借口掩饰和保护。由于有这些思想包袱，就出现了抱住权力不放的现象。有的部门则瞒报、漏报，要么拆零多报，要么避重就轻，或是想尽办法作技术处理等等。除此之外，还有一个既得利益集团是开始受到审批的盘剥，一旦获得许可又希望许可的门槛能够越抬越高的企业界。他们希望门槛抬得高一些，让别人都无法企及。这样它就可以形成垄断。这种抵触力量也是非常大的。

阻力之二:社会现实的滞后性《行政许可法》体现了最新的行政法治理念，如有限、透明、诚信、责任、高效、程序、公正等;而且反映了法治型政府的行业自治、市场优先、自律优先、事后监管机制等立法精神。就此而言，可以说，《行政许可法》是一部非常先进的法律。但是，由于传统“官本位”思想的影响和改革过程的复杂性，政府权力过大的弊端依然没有实质性的改变。一些地方和部门仍然不能放弃手中掌权的观念，习惯于什么事情都大包大揽，甚至将管理当作谋取不正当利益的手段。这种情况如果不加以改变，《行政许可法》的立法理念和追求的价值目标在实践中必然难以实现。

阻力之三:与其他相关法律的协调和统一工作的艰巨性。根据《行政许可法》的规定，许多现行的有关行政许可的法规、规章都要作相应修改或者予以废止，除国务院的文件之外，其他规范性文件设定的行政许可都将失去效力。为了保证《行政许可法》的顺利实施，对有关行政许可必须全面清理。此次清理工作量大、涉及面广、时间紧、任务重，而且专业性较强、难度较大。同时，《行政许可法》把制度创新摆在突出位置，规定了一系列行政许可实施制度，其中许多是对现行行政许可制度的重大改革。比如相对集中的行政许可权制度，“一个窗口”对外制度，行政许可的统一办理、联合办理或者集中办理制度，行政许可信息共享制度、听证制度，行政许可决定中的招标、拍卖制度，行政许可决定的公示制度等等。这些制度许多都需要通过具体的工作制度来落实。各地方、各部门结合本地区、本部门的实际，能否把《行政许可法》确立的一系列重大制度具体化，能否建立、健全从受理申请到作出决定的各有关具体工作制度化，能否完善有关工作规程，这决定着《行政许可法》确定的有关制度能否得以切实可行的实施。

阻力之四:立法疏漏导致的实际操作中的尴尬。由于立法的不严谨，致使有些条文的可操作性不强。如《行政许可法》第二十六条第二款规定:“《行政许可法》依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理。”这是一个注定很难实施的条文。

又如，许可法明确规定了行政许可设定之前应当举行许可听证的几种情况，但目前有的政府部门反映，由于没有具体的听证办法，在实际操作中难以落实听证的有关规定，特别是矛盾重重的规划许可和房屋拆迁许可。再如，《行政许可法》规定:“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”同时规定:“根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”除了要求申请人对材料的真实性负责，审查人员必须进行审查。审查，包括实质性审查和非实质性审查，至于何种材料应当采取何种审查方式，《行政许可法》没有明确规定，由此而产生的法律责任相应地难以确定。实际操作中，只好任由行政机关自行把握了。

此外，某些行政许可事项取消后，由于没有相应的机制填补，会造成事后监管的真空。由于事后监督中可能出现的许多情形缺乏由法律法规设定的处罚依据，给事后监督带来较大的困难。如对棋牌室的审批取消后，大量的无证棋牌室出现并处于无人管理状态，工商部门不管无证经营的，而体育部门又缺乏管理的法律依据。原有许可取消后，如果此类问题不再设定行政许可，对于这样的管理盲区及类似情况，亟待有关部门通过立法予以解决。

三、结束语

温家宝总理在全国贯彻落实《行政许可法》工作会议上讲到:“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”。因此，如何让一部已经颁布的法律成功实施，是我们更应该关注的问题。要想让法律成功地实施当然要明白自身缺陷和外部阻力是什么，方能有的放矢地完善条文和克服阻力，从而推进法律的实施。这也是为何本文只写缺点不谈成就的原因。

(本文原载《中国保安》2005年第4期)