张斌
政府信息，一般是指政府机构为履行职责而产生、获取、利用、传播、保存和负责处置的信息。政府信息公开，是指政府主动或被动地将其掌握的政府信息予以公开。所谓主动地公开信息，是指政府主动地在有关的公开出版物上公布政府信息，或者以通告、告示、布告、公告等方式公开政府信息。所谓被动地公开信息，是指根据公民、法人和其他组织的申请，允许申请人通过查询、阅读、复制、下载、摘录、收听、观看等形式，依法利用政府部门所掌握的政府信息;或者应申请人的申请将政府信息以通告、告示、布告、公告等方式予以公开。因为政府信息公开法律制度以信息公开为原则，以不予公开为例外，所以各国《信息公开法》都以排除条款对不予公开的政府信息予以列举规定，凡未被明确规定可以不予公开的信息，原则上均应当公开。政府信息公开制度的目的在于建立公开透明的法治政府，保护社会公众的知情权、参与权和监督权，进而保护社会公众的合法权利。
我国尚未制定统一的政府信息公开的法律、法规，《上海市政府信息公开规定》(以下简称《信息公开规定》)作为全国省级政府中第一个信息公开地方性规章，自2004年5月1日实施以来，在提升政府政务公开度、社会知晓度，保护公民、法人和其他组织对政务的知情权等方面，取得了长足的进步，产生了良好的效应。据悉，《信息公开规定》施行两年来，政府信息公开的群众满意率指标连续两年在市纠风办组织的政风行风测评中，位居“办事效率、服务态度”等各项指标的首位，公众对政府信息公开的知晓率达95%。但与此同时，信息公开的行政争议也逐步增多，在全国省级地方中为数量较多，司法审查的难度也较大，而且出现一个公民就某一类行政行为反复诉讼、从不同角度提起行政诉讼的情况。这一方面说明上海推进政府法治化的进程加快，效果明显;另一方面也反映出《信息公开规定》施行过程中的一些情况和问题。《行政诉讼法》第五十二条、第五十三条规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，以规章为参照。据此，对地方性规章规定的涉及信息公开行政案件的相关问题，其中主要是司法审查对政府信息公开领域的介入和介入程度问题，以及相关规范适用问题，有必要予以探讨和明确。对此，笔者略陈己见，以求教于法律界同行。
一、司法审查对政府信息公开领域的介入问题
《信息公开规定》第三十二条规定:“公民、法人和其他组织认为政府机关违反本规定的具体行政行为，侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼;公民、法人和其他组织也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。”司法实践中，对信息公开行政案件一个争议较大的问题，是司法审查对政府信息公开领域是否应当介入的问题。对此有两种观点:一种观点认为，信息公开涉及的是公民、法人和其他组织的知情权，属于政治权利范畴，且信息公开规定没有上位法依据，故司法审查不应当介入;另一种观点认为，虽然信息公开规定没有上位法依据，但地方性规章规定可以依法提起行政诉讼与行政诉讼法的规定不悖，司法审查可以介入。
由于两种观点的影响，审判实践中对法院是否应当受理政府信息公开行政案件存在争议，一定程度上影响了这类行政案件的正常审判。两种观点涉及到两个法律问题需要研究和明确，一是政府信息公开具体行政行为涉及公民、法人和其他组织哪个方面的权利，与行政诉讼法规定保护的权利范围是否对称;二是地方性规章在缺乏上位法的情况下，规定行政诉权是否违反行政诉讼法的规定。
(一)政府信息公开行为涉及的权利性质及保护范围
《信息公开规定》第一条规定:“为了建立公正透明的行政管理体制，保障公民、法人和其他组织的知情权，维护其自身合法权益，监督政府机关依法履行职责，依据法律、法规的有关规定，结合本市实际情况，制定本规定。”该条规定了政府信息公开规定的立法目的，其中明确了政府信息公开行政行为保护的是公民、法人和其他组织的知情权。一般认为，知情权是社会公众依法享有的对相关的国家、社会和个人资讯信息知晓情况的权利。社会成员之所以需要知晓情况，目的主要是通过社会事务的知晓和参与，维护其自身的合法权益，同时也是帮助其他社会成员的一个前提条件。这是现代文明社会发展中的合理要求和必然趋势，已经被列入联合国《经济和社会权利国际公约》。对于这种知情权是属于哪一种权利范畴，现行法律、法规并未作出明确规定。但有两点可以明确，一是从我国宪法和相关的法律法规中可以推导出，公民、法人和其他组织作为法律关系的主体，对政府的政务行为享有资讯信息的知晓权;二是公民、法人和其他组织的知情权是其实现其政治、经济、文化和社会权利的前提条件，不能设想一个公民在情况不明的情况下能够正确行使其依法享有的各种权利。
对这种政务信息的知情权是否属于行政诉讼法规定的权利保护范围，则需要符合行政诉讼法的规定。根据《行政诉讼法》第二条、第十一条、第十二条的规定，人民法院受理公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其人身权、财产权，同时排除法定不受理事项后，依法提起的行政诉讼案件。由此可见，法院受理行政案件涉及的权利目前限于部分人身权、财产权的范围，而政府信息公开知情权除了涉及人身权、财产权以外，还涉及政治权等其他权利。换句话说，两者保护的权利范围是不对称的，行政诉讼受案范围远远小于政府信息公开申请的范围，对超越行政诉讼法规定范围的那部分信息公开行政争议，法院无权管辖。即使经过行政复议的行政争议也不一定能够提起行政诉讼。
(二)地方性规章规定行政诉权的把握
对地方性规章在缺乏上位法的情况下，规定行政诉权是否违反行政诉讼法的规定，需要作具体分析。根据《行政诉讼法》第十一条的规定，人民法院受理行政案件的依据是法律、法规，不包括规章。换言之，法院行政诉讼的受案范围受法律、法规约束，不受规章约束。规章不得在没有法律、法规依据的情况下，单独设定法院的受案范围。由于国家信息公开法以及国务院的政府信息公开条例尚未制定，上海市也未出台地方性法规，《信息公开规定》作为全国省级政府中第一个信息公开地方性规章，某种意义上可以说是一种创设性立法，确实缺乏单行的上位法规范依据。但并不缺乏上位法依据，由于我国尚未制定一部统一的《政府信息公开法》，有关政府信息公开的制度规定已经散见于我国相关法律、法规的具体条款中，公民、法人和其他组织依法享有对政治、经济、文化和社会事务的知情权。对相关权利状况信息的知情权，当然属于相关实体权利的附属权利。从这个意义上说，立足国情、依法保护社会公众对政府信息的知情权，显得十分必要。
《政府信息公开规定》明确公民、法人和其他组织认为政府机关违反该规定的具体行政行为，侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议，可以依法提起行政诉讼，其规定本身并不违反行政诉讼法的规定。由此可见，《信息公开规定》并未在没有法律、法规依据的情况下，单独设定法院的受案范围。可以理解为该规定的出台时，高位阶的单行法律规范尚未出台明确行政诉权，作为带有创设性立法的位阶较低的地方性规章，其表述方法还可以完善。至于法院是否受理、如何受理，则是法院自身需要依法妥善把握的问题。由于政府信息面广量大、涉及权利种类多、情况复杂，法院受理信息公开行政争议的案件必须十分慎重，依据行政诉讼法的规定，应仅限于认为侵犯人身权、财产权的范围;对涉及政治等其他权利的信息公开行政争议，应依法不予受理。
二、司法审查对政府信息公开领域介入的程度问题
司法审查对政府信息公开领域介入的程度，是指法院对信息公开行政争议受理哪些案件、司法审查到何种程度。对此，司法实践中尚有不同认识。对信息公开行政争议的受案范围有两种观点，一种观点认为，信息公开行政诉讼的受案范围应当与行政复议大体一致，除了抽象行政行为以外，对信息公开决定不服的，法院都可受理;另一种观点认为，不论是否经过复议，原告必须与申请公开的政府信息内容有法律上的利害关系，否则法院不应受理。对审查程度也有不同认识，如“政府掌握的信息”的理解把握问题，政府信息与国家档案的关系问题，信息公开与保密制度的关系问题等。
(一)信息公开行政案件的原告资格
《信息公开规定》第七条规定了信息公开请求权:“公民、法人和其他组织有权依据本规定，要求政府机关向其提供有关的政府信息。”第十一条明确了要求获得政府信息的公民、法人和其他组织为“申请人”的涵义。该规定中，对申请人与要求获得的政府信息之间是否应该具有某种法律关系，并未作出规定。规定第十条明确了免于公开的政府信息范围。据此，可以推断出该规定对申请人的资格未作出限定，任何人提出信息公开要求的，相关政府部门都要受理并作出答复。至于该申请要求获得的政府信息是否应当公开，则是政府相关部门答复时应当考虑的问题。这种规定方法一定程度上反映了信息公开的特点和政府建立公正透明的行政管理体制的要求，有其合理性。当然，在实际操作中也可能出现申请人对同一申请事项反复申请、从不同角度申请等情况。(www.xing528.com)
与此不同的是，行政诉讼法对原告资格作出了明确的规定。《行政诉讼法》第二条、第二十四条和第四十一条规定了原告起诉的条件。《最高人民法院关于执行行政诉讼法的解释》规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”可见，并非任何人都可以提起行政诉讼，只有与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织对该行为不服的，才可以依法提起行政诉讼。由此可见，政府信息公开申请人资格与信息公开行政诉讼原告资格的条件存在明显的差异，前者较为宽泛，没有限制;而后者较为严格，有一定限制，但并不存在矛盾。因为导致申请资格与诉讼资格不对称的是申请政府信息公开的要求与提起行政诉讼的法定条件不同所致。允许任何人申请政府信息公开，是保护公民、法人和其他组织的知情权的政府服务行为。申请人提出申请之后，无论政府机关对申请人的申请是否答复，都在申请人与答复人之间形成了信息公开行政法律关系。
但是与行政诉讼原告资格相衔接，则这种受诉讼保护的知情权不是泛泛而谈的，应当是与申请人具有的具体的人身权、财产权相直接关联的知情权。如果允许对政府信息公开的答复不服都可以提起行政诉讼，则可能突破行政诉讼原告资格的条件，还可能出现对同一事项反复申请之后反复诉讼、对毫不相干的事项从不同角度多次不断诉讼的情况增多，造成行政成本和司法资源的浪费，不利于维护正常的社会管理秩序。因此，基于政府信息公开工作的实际，法院对信息公开行政案件原告资格的把握，应当按照行政诉讼法和最高人民法院司法解释的规定，将信息公开行政案件原告资格限定在与申请政府信息公开的内容具有法律上利害关系的公民、法人和其他组织的范围。
(二)诉讼中对“政府掌握的信息”的把握
《信息公开规定》第二条规定了政府信息的范围，是指“政府机关掌握的与经济、社会管理和公共服务相关的”政府信息。审判实践中，对政府“掌握的信息”的含义有不同的理解。首先，对“政府掌握”的理解有两种观点。一种观点认为，政府掌握的可以公开的信息既有本级政府机关制定、发布的信息，还有上级或下级政府机关制定、发布而本级机关拥有的信息，因此政府机关掌握应该包括本级制定、发布和拥有的政府信息;另一种观点认为仅指本级政府机关制定、发布的信息为宜，对本级拥有而是其他政府部门制定、发布的信息是否公开难以把握，如果要公开则应征得相关部门同意方可公开。对此，从操作层面考量，在政府信息公开起步阶段将政府信息界定在该政府机关制定、发布的信息较为确定且容易把握，而政府机关拥有的信息弹性较大且难以把握。《信息公开规定》施行后，政府法制部门解答明确，规范性文件的公开义务主体是遵循“谁制定、谁公开”的原则来确定的。因此，现阶段的审判实践中，可以将申请公开的政府信息界定在以被申请政府机关制作、发布的信息范围为原则，以认为是政府机关拥有的信息为例外。
其次，由于《信息公开规定》对政府掌握可以公开的“信息”的时间规定未予明确，对此也有两种观点。一种观点认为，这里的“信息”不仅是指《信息公开规定》施行以后制定、发布的信息，还包括规定施行之前新中国成立以来的政府信息，理由是信息本身不分时间先后;另一种观点认为，从操作角度看，政府公开信息的工作主要集中在《信息公开规定》施行之后，对此之前的信息均要求公开可能产生不良影响。前一种观点从理论的角度完全讲得通，后一种观点立足实践，操作上较为可行。现代意义上的信息公开对处于转型中的政府而言，无疑是一种崭新的探索，不可避免有一个法治化的过程。信息公开应当是按照规定全面公开，其中具有以公开促进公正的目的，但这对以往时间较长已经存在的政府信息而言，却缺乏这种意义。过去政府机关基于保密的要求较少主动公开，且有些过去的信息，由于种种原因现在也难以及时公开。虽然《信息公开规定》未明确应公开信息的溯及力问题，但审判实践中遇到这种情况如果判决责令被诉政府机关公开，有的则可能造成不良社会影响，进而影响司法公信度。因此在审判实践中，为了避免因政府信息公开影响社会管理秩序，相比较而言，倾向采取兼顾两者的观点较为妥当。一是对《信息公开规定》施行之后的信息公开应当按照规定裁判被诉政府机关公开;二是对施行之前的政府信息，申请公开但公开后可能出现严重不良后果的，可以视情参照《信息公开规定》第十三条、第十四条的规定要求，在协调的基础上作出适当裁判;三是申请公开的政府信息涉及国家安全、公共安全、经济安全的，按照公共利益优先的原则，可以裁判不支持原告的诉讼请求。
三、信息公开行政案件相关法律适用的问题
由于《信息公开规定》的规范位阶较低，审判实践中遇到应诉机关引用位阶较高的法律规范不予公开政府信息时，往往出现难以判断的情形。特别是一些案件中，应诉机关存在以国家档案法、保密法的相关规定应对《信息公开规定》，从而达到免予公开相关政府信息的目的。这涉及政府信息公开规定与国家档案法、保密法的规范适用关系问题，其中主要是相关规范之间的协调问题、高位阶规范的立法滞后问题。在目前高位阶规范尚未修改之前，有必要研究信息公开相关规范之间适用中遇到的问题。
(一)《信息公开规定》与档案法的适用关系
《信息公开规定》并未规定政府信息与国家档案的关系，但两者之间确实存在一定的联系。首先，两者本质上都可以理解为是一种信息，都有知晓和利用价值，因此，政府信息需要向社会公开，国家档案也应当适时向社会开放;其次，两者涉及的范围有关联，政府信息是指政府机关掌握的涉及行政管理和公共服务的相关信息，而国家档案是指包括政府在内的所有国家职能部门已经形成的需要国家保管的部分信息;第三，两者在一定时间范围互有交叉，政府信息尚未归档前是政府信息，在正式归档后是档案，虽经归档但仍然保存在政府机关的既是政府档案，又是政府信息。两者的区别也是明显的，一是信息不一定成为档案，但档案一定可以成为信息，国家档案的要求和管理更为严格，《档案法》第二条规定:“本法所称的档案，是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录”;二是作为政府信息原则上要求主动公开，而作为国家档案主要是被动地供相关对象查阅;三是政府信息一般由政府自己保管，而国家档案由经过国家档案部门专门审批的档案馆保存;第四，政府信息要及时公开以便让社会公众及时知晓，而按照《档案法》第十九条规定，国家档案“一般应当自形成之日起满30年向社会开放”。
审判实践中，一些应诉机关以国家档案法的相关规定作为不予公开信息的依据。对此，需要作具体分析，不宜一概而论。其一，如果政府机关对其内部档案机构保存的政府信息，适用《档案法》第十九条关于“国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满30年向社会开放”的规定，答复申请人不予公开的，则属于适用法律错误。理由是虽然档案法的规范位阶高于《信息公开规定》，但政府机关内部的档案机构并不是经过批准的专门档案馆。其二，如果政府机关对其内部档案机构保存的政府信息，适用国务院制定的《档案法实施办法》第二十二条第五款，关于“机关、团体、企业事业单位和其他组织的档案机构保存的尚未向档案馆移交的档案，其他机关、团体、企业事业单位和组织以及中国公民需要利用的，须经档案保存单位同意”的规定，以档案保存单位不同意为由，对申请人答复不予公开的，则需证明该政府信息已由其内部档案机构保存且不同意公开的才能成立。理由是国务院行政法规的效力高于《信息公开规定》，行政机关保存的档案中可能有相当部分是可以公开的政府信息，相关问题应当留待相关法律、法规修改后再予考量。其三，诉讼外，对政府机关自行保存的档案尚未到移送档案馆的时间，但如果公开可能影响国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的，则依据公共利益优先的原则，可以建议行政机关依据《档案法实施办法》第十三条第三款关于“特殊情况需变更档案移交期限的，应当经县级以上档案行政管理部门同意”的规定，办理相关手续后提前移交档案馆管理，避免因信息公开影响公共利益，进而影响社会稳定。
(二)《信息公开规定》与《保密法》的适用关系
与前述情况不同的是，信息公开与信息保密的关系十分密切，公开信息的范围扩大则意味着保密信息的范围缩小，反之亦然。因此，一定意义上可以说信息公开是衡量政府法治化程度的一杆标尺。《信息公开规定》在第八条规定政府应当主动公开信息范围的同时，在第十条明确规定了不予公开的政府信息范围。有6种不予公开的情形，一是属于国家秘密的;二是属于商业秘密或者可能导致商业秘密被泄露的;三是属于个人隐私或者可能导致对个人隐私权造成不当侵害的;四是正在调查、讨论、处理过程中的，但法律、法规和本规定另有规定的除外;五是与行政执法有关，公开后可能影响检查、调查、取证等执法活动或者会威胁个人生命安全的;六是法律、法规规定免予公开的其他情形。其中，前三项政府信息不予公开，有保密法和其他法律、法规为依据，属于有法可依;第四、五项不予公开的情形与行政执法密切相关，是基于行政执法安全的考虑，属于有理可循;第六项是概括性的兜底条款。
审判实践中，可能遇到的主要是涉及不予公开情形的事实认定问题。一是对国家秘密如何认定的问题，按照《保密法》第二条、第十一条、第十三条的规定，国家秘密是关系国家安全和利益的事项，对国家秘密应严格按照有关规定设立秘密等级，而实践中有的行政机关对一些难以答复的具体事项简单地套用国家秘密不予公开，显然与法不符。二是对商业秘密如何认定的问题，《反不正当竞争法》第十条第三款和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，对商业秘密作出了明确界定，是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，实践中可以据此对相关情况作出合法性判断。三是对个人隐私如何认定的问题，现行行政法律、法规对个人隐私的含义、隐私权的范围以及公众人物的隐私权是否受到限制，并无明确的规定，实践中可以参照民事法律规范和相关司法解释予以认定。四是对“正在调查、讨论、处理过程中的”信息的认定问题，在实践中较难把握。《信息公开规定》施行后，政府法制部门解答认为该项政府信息，是指政府机关为作出行政决策或者完成非执法类行政行为而进行调查、讨论、处理过程中的信息，而不论政府行为是否已经完成、政府决策是否已经作出。行政执法过程的信息在行政执法行为完成后，除了涉及国家秘密、工作秘密、个人隐私、商业秘密和“公开后可能影响检查、调查、取证等执法活动或者会威胁个人生命安全的”的信息外，均属于应当公开的范围。据此，实践中可以根据案情，作出具体的分析判断。
(本文原载《上海审判实践》2006年第11期)
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