法官探析房屋买卖中的居住权

陈国友　沈敢锋　朱　炜　王永亮

【内容提要】居住权，是指居住权人对他人享有所有权的住房及其他附着物所享有的占有、使用的权利。随着《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称《草案》)的不断升温，居住权这一概念也开始引起更多的重视。本文主要从三个方面对于居住权进行了剖析:现行法对于居住权的列举式规定、法院在司法实践中的扩大适用以及《草案》的一般性规定。从中，我们可以看出，居住权从例外走向一般、从静态走向动态、从亲属走向陌生人的轨迹。笔者认为，居住权的这种扩张态势并不妥当，《草案》不应当就居住权作出一般性规定。《草案》的规定，实质上将本应由整个社会共同承担的救助义务转嫁到了特定的购房者身上。在法律尚未作出明确规定的情况下，法院已经普遍地将居住权的概念引入到了审判当中。法院确立居住权的主要依据在于维护社会的稳定，保证“弱势群体”最基本的生存权利，使他们不至于因丧失居所而流落街头。但这种判决只能是一种权宜之计。从长远来看，在房屋买卖当中以牺牲购房者的利益来保护居住权人的做法应当废止。法院所考虑的社会效果应当是一种全面的、长期的社会效果，而不能仅仅是一种片面的、暂时的社会效果。居住权和购房者的所有权应当是两项互不侵扰的独立权利，居住权的实现应当通过社会救助来完成，而不应当以所有权人的利益损失为代价来换取。社保体系的建立是解决居住权问题的治本之策。

一、现行法中对居住权的列举式规定

我国现行法将居住权作为例外情形而作出了列举式的规定，立法限制居住权适用的意图是非常明显的。在现行法中，居住权总的特点是仅仅适用于特定人群之间，即父母子女、夫妻或国有企业与职工之间;其适用的目的也仅仅为了解决已经处于同居状态下当事人的居住问题，并不涉及买房人的利益衡平。这些规定主要包括:

第一，离异夫妻的居住权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十七条规定:“婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”最高人民法院《关于审理离婚案件中公房使用、承租若干问题的解答》第六条规定:“问:离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租的，可否暂时居住?答:离婚时，一方对另一方婚前承租的公房无权承租而解决住房确有困难的，人民法院可调解或判决其暂时居住，暂住期限一般不超过二年。暂住期间，暂住方应交纳与房屋租金等额的使用费及其他必要的费用。”最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十四条规定:“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过二年。无房一方租房居住经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。”

第二，老年人的居住权。1996年《老年人权益保护法》规定:“赡养人应当妥善安排老年人的住房……老年人自有的或者承租的住房，子女或者其他亲属不得侵占，不得擅自改变产权关系或者租赁关系。”1998年《上海市老年人权益保障条例》规定:“老年人与子女或者其他亲属共同出资购买、建造的住房，老年人依法享有相应的房屋所有权和居住权。子女或者其他亲属出资购买老年人原来承租或者居住的住房，应当签订书面协议，保证老年人继续居住的权利。”

第三，城镇国有职工的居住权。我国建国以后，对城镇居民的住宅需求，主要是实行以实物分配为特征的，福利型、低租金、等级制、供给制的住房分配租赁制度。20世纪80年代以来，进行了公有住房制度改革，赋予公有房屋租赁权以可交换、转让和继承的属性，与一般房屋租赁很不相同，与德国的长期居住权极为近似，其权能之充盈或可谓之“小所有权”。^[1]

第四，私房公租中的居住权。我国于1956年开始通过社会主义改造，对私有出租房屋实行国家经租。1978年以后，对错误改造私房，落实政策，予以发还。其中有一项重要的政策，就是私房发还后，房主不得逼迫由国家经租的住户搬家，而是要求住户与房主建立租赁关系。这一政策具有居住权的物权保护性质，亦即城镇居民经由国家经租取得的对私有房屋居住权利，可以对抗房主的所有权权能。但是，落实政策的私房业主对此并不满意，也不理解，曾经努力通过包括诉讼方式在内的各种途径收回房屋的占有、使用权利，最高人民法院为此专门在1992年《关于房地产案件受理问题的通知》中规定:“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留问题的落实政策性质的房地产纠纷……均不属于人民法院主管工作的范围……应依法不予受理或驳回起诉。”^[2]

二、法院在房屋买卖中所创设的居住权

随着房地产市场的日趋活跃，房屋买卖中所牵涉的新问题也越来越多，买房人和居住权人的利益衡平就是其中的一个。这些问题的处理已经跳出了现有法律的框架。在法律尚未作出明确规定的情况下，法院已经普遍地将居住权的概念引入到了房屋买卖合同当中。如在居住权纠纷多发的公房买卖当中，典型的纠纷表现为:售后公房在房产证上所登记的所有权人，在未征得其他同住人同意的情况下，将房屋卖给了善意的购房人。在购房人已经交纳了全额购房款甚至已经办妥房产证的情况下，其他同住人基于共有权或者直接基于居住权要求确认买卖合同无效。在此类纠纷当中，当购房人与居住权人的利益发生冲突时，法院通常的处理模式是优先保护居住权人的利益，当居住权人为未成年人或老年人且又无独立经济来源时这种做法就更为普遍。如上海市高级人民法院所制定的《审理共有住房出售后纠纷的若干意见》第十四条规定，“未经有购买公房资格人的同意，冒用名义购得房屋，该房屋买卖合同无效。”

法院确立居住权的主要依据在于维护社会的稳定，保证“弱势群体”最基本的生存权利，使他们不至于因丧失居所而流落街头。但笔者认为，法院的这种判决也只能是一种权宜之计。从长远来看，在房屋买卖当中以牺牲购房者的利益来保护居住权人的做法应当废止。这主要是因为:

(一)对购房者来讲显示公平

居住权的存在具有极大的隐蔽性。现行法律中，居住权的确立是不要求进行登记的。因此，购房者无法通过查阅房产登记资料等手段判断居住权是否存在。有的售房者家中可能长期居住着患有残疾的亲友，但除非买卖双方相互熟识或购房者做了充分的调查，这种情况通常是难以获悉的。许多购房者既使在售房者家中看到了老人或残疾人，可能也不会想到他们会对自己的购房行为产生何种影响。对于不知情的购房者来说，买了房却无法入住无疑是一个沉重打击。

(二)房屋的交易安全应予维护

居住权问题对于购房者来讲是难以察觉的。根据我国法律的规定，购房者判断房屋产权状况的唯一依据是房屋在房屋管理机关的登记状况。只要购房者根据该登记进行交易，则根据不动产登记的公示公信原则，其利益应当受到保护。除了查看房屋的登记以外，购房者并无法定的义务到公安机关查询交易房屋的户籍状况。法院对于交易房屋同住人居住权的优先保护，使得购房者依据法律的规定购买了房屋却无法入住。如此一来，购房者对于交易的安全势必失去信心，这对整个房地产市场都将产生负面影响。居住权的确立实质上创设了一种购房者根本无法通过自己的勤勉所能避免的风险，使得整个二手房交易蒙上了“撞大运”的色彩。那就是，谁在交易完成之后却碰到了居住权纠纷只能怪其运气不好。这显然无助于营造一种良好的交易氛围，购房者的信心将因此而受到严重打击。如果法院坚持这种居住权的裁判方式的话，则这一问题势必会对二手房交易产生“蝴蝶效应”，从而使整个房地产交易市场受到拖累。为了个案中特定当事人的居住问题而威胁到二手房交易秩序的安全显然是得不偿失的。

(三)案件的社会效果应当辩证剖析

法院在处理居住权案件时往往要考虑社会稳定等法律以外的因素。这种慎重是非常必要的。但是，法院绝不应当机械地考虑案件的社会效果。法院确认居住权的判决，虽然使得居住权人的居住问题暂时得到了解决，看似有利于社会的稳定，但实质上，这种“稳定”是以牺牲购房者的利益为代价换取的，势必会造成购房者权益的贬损，从而产生新的不稳定因素。假如购房者在房屋交易中已经倾其所有，甚至已经变卖了原来的住所，而最终却无法入住所购买房屋的话，则购房者将同样面临流离失所的困境。法院所考虑的社会效果应当是一种全面的、长期的社会效果，而不能仅仅是一种片面的、暂时的社会效果。那种认为购房者“强于”居住权人的观点是缺乏依据的。

片面强调居住权保护的负面效应已在执行领域中有所体现。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条规定:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”依据这一规定，商业银行在实现其抵押权时是不能将被执行人“扫地出门”的，被执行人的居住权“神圣不可侵犯”;但《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》则对这一规则作出了重大改变，其第二条规定，“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋”;第三条规定，“上述宽限期届满后，被执行人仍未迁出的，人民法院可以作出强制迁出裁定，并按照民事诉讼法第二百二十九条的规定执行。”上述规定，使得居住权在一定条件下要让位于抵押权，尽管这种条件被认为是非常苛刻的。究其原因，就在于对居住权的绝对保护“从长远来看，将影响商业银行的住房消费信贷业务，不利于住房按揭市场的发展，同时不利于社会诚信体系的建立与房地产业的健康发展”^[3]，原有的规定使得“各地商业银行为维护的自己的房贷权益，纷纷采取措施提高房贷门槛，致使许多原本可以获得银行住房贷款的人无法贷款买房，最终损害了广大消费者的利益”。^[4]

三、《草案》所创设的一般性居住权

《草案》第十五章对于居住权做出了专门的规定:“居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有、使用的权利”(第一百八十条)、“设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记”(第一百八十一条)、“居住权不得转让和继承”(第一百八十三条)、“居住权设立后，住房所有权人变更的，不影响居住权”(第一百八十五条)、“居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定;无法确定的，成年居住权人的居住权期限至其死亡时止，未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止”(第一百八十六条)。从中，我们可以概括出《草案》所创立居住权的五个特征:

第一，居住权为他物权。居住权人对于特定的房屋享有占有、使用的权利，其设立的目的仅仅在于房屋的使用价值而非交换价值。同时，这种物权行使的对象又必须是“他人享有所有权的住房及其附属设施”。居住权属于建立在他项权利之上的权利，属于物权法体系中的他物权。

第二，居住权的设定具有要式性。“设立居住权，可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定。设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。”依据上述规定，居住权的创设实际上包括了两个阶段:根据意思自治的原则主动创设和办理相应登记。

第三，居住权具有专属性。“居住权不得转让和继承”，即表明居住权与特定的权利人是不可分的，只能由特定的权利人专属享有。这一点使得居住权在物权体系中显得非常特别。在担保物权中，由于法律的价值在于追求权利的流通价值，因此，诸如抵押权之类的担保物权都是可以流转的;在用益物权中，尽管法律创设该类权利的目的在于使用价值的彰显，并设定了一系列的限制转让的规定，但绝对的禁止亦是不存在的。此中典型者莫过于宅基地使用权:尽管其流转受到了非常巨大的限制，但在村民之间仍允许存在一定程度的流转。在居住权问题上的绝对禁转，体现了立法者对于居住权负面作用的一定认识。

第四，居住权具有排他性。“居住权设立后，住房所有权人变更的，不影响居住权”。当已经设定居住权的房屋发生转移时，新的所有权人无权将居住权人赶出房屋，必须保障居住权人对于房屋的正常使用。这一点反映我国法律对于房屋使用人一贯的倾斜性保护政策，如承租人所享受的“买卖不破租赁”待遇。《草案》对于房屋所有权发生转移的方式不加区分，包括善意购房人在内的新的房屋所有权人都必须受到排他性的约束。

第五，居住权的存在具有不确定性。“居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定;无法确定的，成年居住权人的居住权期限至其死亡时止，未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止”。成年居住权人死亡以及未成年居住权人独立生活的日期都是无法预见的，充满了不确定性。在就业形势日趋严峻的情况下，未成年居住权人可能一直到死亡为止都没有工作而无法独立生活。居住权这种存在的不确定性，将使得房屋的交换价值难以评估和实现。(www.xing528.com)

《草案》的规定，代表了一部分学者的看法。“传统居住权具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及任何权利负担，即使居住权人生活拮据，为生计所迫也不例外，这显然是一种封闭式的、僵化的权利设计。”^[5]“因此，居住权必须突破人役权性质的限制，扩大适用范围，才能适应变化了的社会形势的需要。”^[6]

在现有的法律规定之外，真的还有必要制定一般性的居住权规定吗?对此，存在着激烈的争论:赞成者认为，“在我国，老人根据协议居住在子女所有的住房里、离婚的配偶一方依判决居住在另一方所有的住房里、保姆等基于协议居住在雇主所有的住房里、有关亲戚朋友等“同住人”居住在他人的住房里，不在少数。因居住发生纠纷，有些可以根据婚姻法、租赁合同等的规定解决，有些则难以合理地处理。例如，在房屋所有权人或其继承人将房屋转让、新所有权人拒不承认上述居住权的情况下，居住人便没有法律依据继续居住。如果物权法设置了社会性居住权，居住人就可以基于物权对抗新的所有权人，其利益可以得到保护。”^[7]“居住权是为生活中的弱者一方所设立的，具有扶助、赡养、关怀的性质。居住权通常是无偿的，不需要居住权人支付对价，最能体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚。所以目前在我国，承认并规定居住权具有积极的意义。一方面，可以满足弱势群体对房屋的需求，有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。比如，房屋的所有人可以通过遗嘱的方式，使房屋由其子女继承，但在遗嘱中却规定由其配偶或其他人享有居住权;家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人如保姆设定居住权，等等。另一方面，可以充分尊重财产所有人的意志和心愿，也有利于实现对房屋的最大化利用或使用。房屋所有人可以通过订立遗嘱、遗赠以及订立合同的方式为他人设定居住权，同时将房屋所有权留给其法定继承人继承，这种制度安排可以体现财产所有人的多方面的需要。这就是说，所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属，而且能够控制它的利用，使所有人的意志贯彻到各个方面，这也是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现。在现代社会，财产以它的价值得到最大化利用为首要原则。也就是说，作为不动产的房屋从经济分析法学的观点来看应该实现它的最大化效用。效用是物权立法、司法以及人们从事物权行为时所必须予以考虑的，设立居住权就可以达到这一目的，使财产所有权与财产利用权的配置达到最优化。”^[8]最高人民法院副院长黄松有也赞同设立居住权。^[9]

反对者则认为，“我国现行继承法规定夫妻相互为第一顺序继承人，现行婚姻法规定子女有赡养父母的义务，因此迄今未发生所谓父母居住问题。因改革开放前长期实行公房制度，双职工由男方单位分房，离婚时住房常被判归男方，为解决女方暂时居住困难，法院判决女方可继续居住直至再婚。这种裁判是不得已的做法，与所谓居住权无关。现今实行住宅商品化政策，公房制度已经废止，夫妻关系存续中取得的房屋为夫妻共有财产，离婚时当然可以根据情况判给任何一方或者由双方分割。如有个别案件，为解决离婚一方暂时居住困难，仍可按照此前的做法，判决他或她在原房屋中暂时居住直至再婚。至于为个别家庭解决保姆终身居住问题，创设一个新的法律制度，更是不合逻辑。如个别人订立遗嘱载明让保姆终身居住，法院仍可沿用此前的做法，通过在继承人的房屋所有权上设立一个负担来解决。绝无必要创设所谓居住权。”^[10]“基于上面的分析，可以断言，物权法草案创设所谓‘居住权’，与中国的国情和实际是违背的，属于无的放矢、闭门造车!建议断然删去。”^[11]

笔者认为，《草案》没有必要在现有的法律框架之外创设一般性的居住权。《草案》关于居住权的规定，实际是本末倒置的产物，在司法实践中根本不具有可操作性。笔者拟以《人民法院报》所报道的一则案例对此予以说明。^[12]

第一，要求需要居住权保护的人事先完成《草案》中所要求的设定程序不符合实际情况。正如上述案件所揭示的那样，在司法实践当中，当事人往往在诉讼当中才会主张居住权。在《物权法》正式通过之后，法院仍将面对大量的此类事先未设定居住权的纠纷。此时，《物权法》并不能给法院提供任何解决问题的答案。在刘某的大哥去世之前，当事人通常根本意识不到办理居住权登记的必要性。需要居住权保护的大多是行动不便的老人或残疾人以及缺乏生活阅历的未成年人，要求他们了解物权法，并采取相应的对策，显然不符合实际。当事人通常根本意识不到办理居住权登记的必要性，而法院却仍然需要对此作出处理。

第二，《草案》中居住权绝对的排他性缺乏存在的依据。“居住权设立后，住房所有权人变更的，不影响居住权”。在居住权人与住房的所有权人存在法律上或者道德上的抚养、赡养或扶助义务时，这样的规定应当说具有一定的合理性。比如，在刘某的大嫂通过继承取得了房屋的产权之后，尽管她与刘某之间并没有法律上的利害关系，但至少从道德上讲，作为具有姻亲关系的嫂子去扶助身患残疾的小叔子在人们的生活常识中是可以接受的，这可以看作是刘某生前意志的一种延续。但是，当房屋所有权人与居住权人无任何法律或道德上的关联时，这种逻辑即失去了理论的依据。比如本案中刘某的大嫂及侄子完全可能通过将房屋出售的方式来逃避照顾刘某的义务。而购房人从刘某的大嫂及侄子处购买商品房不仅仅是为了取得法律上的所有权，也是为了取得对房屋实际占有及使用的权利。基于不动产登记的公信力，在购房人全额付清了房款并依法办理了过户手续的情况下，确认刘某的居住权实质上是要求购买人承担了扶助刘某的责任，这对于购房者来说显然难以接受，也有悖于一般的公平观念。

第三，居住权存续期间的不确定性严重损害了购房人的利益。“居住权的期限根据遗嘱、遗赠或者合同确定;无法确定的，成年居住权人的居住权期限至其死亡时止，未成年居住权人的居住权期限至其独立生活时止。”成年居住权人死亡以及未成年居住权人独立生活的日期都是无法预见的，充满了不确定性。在就业形势日趋严峻的情况下，未成年居住权人可能一直到死亡为止都没有工作而无法独立生活。此外，在社会信用体系尚不完善的情况下，房屋的所有权人很难有效地查明居住权人是否已经能够独立生活。这就很可能出现一种怪现象:居住权人已经每天在外打工挣钱，而所有权人却无法有效证明居住权人已经能够独立生活，而不得不在无法入住的情况下，承担房屋的日常支出。对于居住权人来讲，所有权人变成了不收房租的房东。《草案》的这种规定，实质上将本应由整个社会共同承担的救助义务转嫁到了特定的购房者身上，而这种风险又是购房者所无法有效化解的。

四、结论:社保体系的建立是解决居住权问题的治本之策

综上所述，在我国现阶段社会保障能力尚不成熟的情况下，法院通过自由裁量设定居住权作为一种权宜之计尚且可以理解，这种过渡性的做法可以由人民法院根据案件的具体情况酌情处理，并兼顾购房者与居住权人的利益。当社会保障体系逐步发展起来，能够满足公民最基本的居住需要时，法院也可以较为容易地放弃这种司法创设的居住权。而《草案》中所设定的居住权则通过立法的形式将居住权的适用范围不当地扩大，这种做法不仅无法为纠纷的化解提供有力的支持，反而会加剧居住权与所有权之间的冲突，产生新的问题。总之，居住权和购房者的所有权应当是两项互不侵扰的独立权利，居住权的实现应当通过社会救助来完成，而不应当以所有权人的利益损失来换取。

(本文为2006年上海法院报批课题)

【注释】

[1]刘海东著:《居住权、居住权的交换价值及其司法实践意义——兼论农村房屋等效力欠缺买卖纠纷的权利救济途径》，载《上海审判实践网络增刊》2004年第3期。

[2]刘海东:《居住权、居住权的交换价值及其司法实践意义——兼论农村房屋等效力欠缺买卖纠纷的权利救济途径》，载《上海审判实践网络增刊》2004年第3期。

[3]王飞鸿:《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》，载《人民司法》2006年第1期，第21页。

[4]同上。

[5]陈信勇、蓝邓骏:《居住权的源流及其立法的理性思考》，载《法律科学》2003年第3期，第27页。

[6]王富博:《居住权制度适用范围初探兼评〈中华人民共和国物权法(草案)的相关规定〉》，载《法律适用》2006年第1～2期，第70页。

[7]崔建远:《物权法定主义及物权种类》，载北大法律信息网。

[8]陈华彬:《浅析设立居住权》，载www．chinacourt．org/public/detail．php?id=102802＆k_title=＆k_content=＆k_author=陈华彬，于2006年8月6日访问。

[9]黄松有:《对物权法中两个问题的司法思考》，载2005年10月19日《人民法院报》。

[10]梁慧星著:《对物权法草案(第三次审议稿)的修改意见》，载北大法律信息网。

[11]梁慧星著:《不赞成规定“居住权”》，载2005年1月12日《人民法院报》。

[12]“居住权的规定是否必要专家看法存在分歧”，载http://news．xinhuanet．com/mrdx/2005－08/ 08/content_3326047．htm，于2006年5月14日访问。该案内容为:“天津56岁的刘某因身有残疾且孤身一人，一直与大哥一家共同生活。大哥去世后，刘某继续在原房屋居住的要求，遭到了大嫂及侄子的拒绝，无奈之下，刘某将大嫂和侄子告上法庭。法院经审理认为，原告与被告一家共同生活27年，已成为被告家庭成员之一，享有在讼争房屋内居住的权利，这种权利不会因原告大哥的死亡而被剥夺。日前，法院判决确认了刘某对诉争房屋阴面居室享有居住权，同时责令二被告不得妨碍刘某在该房内居住。”