受欺诈抚养非亲生子女案，法官的思考与探索

董永强　李庆阳

在婚姻关系存续期间，男方不知子女系配偶与他人通奸所生，承担了17年的抚养教育之义务，在经过DNA亲子鉴定获知真相后，男方起诉离婚，并要求对方赔偿抚育费及精神损失，如何处理，实践中观点莫衷一是，司法解释亦未作明确规定。司法实践中，此类案件的审理，对于支持原告的离婚请求，并无争议，但对抚育费和精神损失可否支持，存在以下几种观点:

第一种意见认为，原告的诉讼请求应予支持，被告应赔偿17年的抚育费，精神损失费。理由是，原告在不知情的情况下抚育了被告的女儿，被告因此减少或免除了抚育责任，构成不当得利，因此对抚育费被告理应偿还，同时被告的行为对原告的精神造成了巨大的伤害，对原告的精神损失也应赔偿。

第二种意见认为，抚育费的请求不能支持，但精神损失费请求可予支持。理由是，原告已与女儿形成事实上的抚养关系，且在履行做父亲的同时也享受了做父亲的权利，其抚育行为带有很大的人身属性，无法返还，但被告的行为对原告构成了侵权，原告的精神确实遭受了巨大的伤害，所以应当通过支持精神损失的方式予以弥补。

第三种意见认为，原告的诉讼请求全部不予支持，即既不支持抚育费、也不支持精神损失费。理由是，对于被告抚育子女的行为，不能简单地与普通债务相类比，其中带有感情因素，是感情的东西，无法计算，无法返还，对于精神损失费，因无明确的法律依据，故也不能予以赔偿。

第四种意见认为，被告应赔偿原告17年的抚育费，但精神损失费不能支持。理由是，原告对被告与他人通奸所生子女，法律上无抚养之义务，原告在不知情的情况下当作自己女儿抚养，被告不当得利应予偿还，但对于原告要求精神损失费，因不属婚姻法规定的请求损害赔偿四种情形，不能予以支持。

对于这类案件的审理，目前尚无明确的法律规定，最高人民法院［1991］民他字第63号最高人民法院《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》中曾有涉及，但未形成明确的处理原则，该复函作了如下答复，＇在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚养了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受骗方要求返还的，可酌情返还;至于在夫妻关系存续期间受骗方支出的抚育费应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究＇。因此，目前在立法和司法实践中对此类案件的处理都尚未形成统一的看法。

笔者有不同的看法。本案在审理中争论极大，所涉问题比较复杂，下面笔者谈点个人看法。

分析被告应当承担什么责任，必须分析其行为的性质，对于本案的事实，应当把握以下几点:

1.原告是在不知情的情况下承担了养育非亲生女儿的责任。须强调的是原告的＇不知情＇，正因＇不知情＇，在法律上，原告的行为性质可排除以下两种定性，一是无因管理，二是法律上的父母与子女的权利义务关系。首先，无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。也就是说，无因管理人具有为他人谋利益的意思。本案中，原告并无为被告利益着想，而主动为其照顾抚育女儿责任的意思，因而不能成立无因管理。其次，原告与女儿之间形成的＇事实上的抚育关系＇不能适用有关父母子女的权利义务规定。在婚姻法上，养父母养子女、继父母继子女之间可以比照父母与子女的关系进行处理，即养父母对养子女、继父母对继子女有抚养的义务，而养子女对养父母、继子女对继父母在年老、失去劳动能力时有赡养的义务，而本案原告在受欺诈的情况下抚育女儿，意思表示不一致，故他们之间不能比照上述关系进行处理。(www.xing528.com)

2.原告在法律上并无抚养该子女的义务。根据《婚姻法》第二十一条，父母有抚养教育子女的义务，但是，本案原告所抚育的子女，是被告与他人通奸所生的，俗称私生子，对此原告并无抚养教育的义务。有人认为原告在履行做父亲义务的同时，也享受了做父亲的权利，因此原告不能据此要求被告偿还抚育费，笔者认为这种看法是不正确的，因为这种情形与领养孩子做父亲不一样，后者是明知和自愿的，前者则是受骗和不情愿的，二者性质有截然的不同。

3.被告获得了利益，且无法律根据。对于被告因通奸所生下的子女，被告应当负全部抚养义务(与被告通奸之生父出来认领亲生子女后的情形另当别论)，由于原告的不知情，受欺诈抚养被告子女17年，此笔抚养费用，于原告来说是一笔大的损失，于被告而言则是在经济上少支出了，因此被告是直接的受益人，且被告取得该利益并无法律依据。需分清的是，子女也是受益人，但子女作为未成年人，是受抚育的对象，依法享有受父母抚养的权利，其受益有法律依据，非不当得利。

4.被告在主观上具有过错。《婚姻法》第三条规定，夫妻之间应当互相忠实。被告与他人通奸，显然违背忠实原则，具有过错，在通奸生育子女的情况下，未对原告尽告知义务，又有过错，致原告在不知情的情形下抚育其女儿达17年之久，其过错责任仍属被告。

5.因被告的行为对原告造成了财产损害，同时造成精神损害。因被告的行为，其造成的直接后果是原告替被告及子女之生父承担养育义务，不考虑精神之付出因素，亦已造成原告财产上之支出，侵害了其财产权，另外，原告一直将该女儿当作自己亲生养育，在突然获知非亲生之际，造成精神上之创伤亦非常人所能承受。

6.对原告造成的损害与被告的行为之间存在法律上的因果关系。本案被告的欺诈行为，造成原告财产损失及精神之损害，被告的行为是因，对原告造成的损害是果，两者之间存在因果关系。

根据以上前三点，结合《民法通则》第九十二条关于不当得利的规定，即没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，被告的行为应构成不当得利。然根据后三点，结合侵权行为的构成要件，被告的行为对原告构成侵权。但一般而言，行为人实施侵权行为，不一定使自己受益。如行为人行为的结果对他人造成损害而自己并未受益，只能构成侵权，相反，如果行为人本身并没有过错，仅因受害人的过错而使自己获得利益的，则只能构成不当得利。那么行为人因其侵权行为受有利益时，侵权行为之债就可能与不当得利之债产生竞合，这种因受益人实施侵权行为而产生的不当得利，在德国学说中被称为侵害他人权益之不当得利。笔者认为，本案就属这种情形，被告的行为既构成对原告合法权利的侵害，同时也因原告受欺诈抚养而使被告在财产上取得不当利益，属不当得利之债与侵权行为之债的竞合。

审理中，有一种观点认为被告承担精神损害赔偿责任没有法律依据，故不能支持。他们认为，修订后的《婚姻法》第四十六条规定:＇有下列情形之一的，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。＇法律只规定了承担损害赔偿的四种情形，因此要求被告承担精神损害赔偿没有法律依据。笔者认为这种看法是不对的。实际上，《婚姻法》并未排除根据其他情形请求损害赔偿。《婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。因此，夫妻之间有互相忠诚于对方的义务，《婚姻法》虽然未明确使用配偶权这一概念，但夫妻忠实义务属于配偶权的范畴，对于违反夫妻忠实义务的请求损害赔偿，符合婚姻法的立法精神。事实上，通奸行为对于夫妻之间的忠实义务的违反之严重程度，比上述四种情形有过之而无不及，在其他大陆法国家规定通奸侵害配偶权的行为，可以请求损害赔偿，鉴于我国婚姻立法未明确规定配偶权，在此情况下，完全可以根据《民法通则》及《婚姻法》关于夫妻之间应当忠实的原则规定，判令被告承担精神损害赔偿责任。

因此，笔者认为，对本案原告的诉讼请求是否支持，关键取决于原告以何诉因起诉，如以侵权行为之诉起诉，则应支持其偿还抚育费及赔偿精神损害之请求，如以不当得利返还之诉起诉，则只能支持偿还抚育费之请求，精神损害赔偿不能支持。

(本文原载《上海审判实践网络增刊》2003年第9期)