劳动争议处理制度：仲裁委员会与法院分歧解析

蔡建辉

依照1993年《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第六条的规定和1994年的《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，我国对劳动争议处理实行“一裁两审”制:劳动争议发生后，若劳动者与用工单位协商不成，须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，如不服仲裁裁决，再向人民法院提起诉讼，实行两审终审。“一裁两审”制下，仲裁是诉讼的前置必经程序，劳动争议仲裁委员会(本文以下简称仲裁委员会)与法院诉讼两个不同机构先后对同一劳动争议案件进行处理。

1986年全国恢复劳动争议处理制度以来，“一裁两审”制在过去劳动争议案件总数相对较少、争议相对简单的情况下发挥了一定的作用。但随着改革开放的逐步拓展和市场经济的不断推进，我国劳动争议案件逐年增多。2004年上海市各级仲裁委员会受理劳动争议案件18401件，比2003年增长了16%。2004年江苏省各法院受理一审劳动争议案件6491件，是1995年的40倍。同时，诉讼主体日益多元。私营企业、股份制企业、“三资”企业和大量的个体经济组织成为用人单位，劳动者中出现了在华就业的外国人、4050工程的就业人员。与此相伴，法律关系日趋错综复杂。出现了职工流动形成的双重劳动关系、企业与返聘的退职或离退休人员之间的劳动关系、劳动派遣关系等新型劳动法律关系。新的历史时期，“一裁两审”制之弊端逐渐凸显。其弊病之一是，仲裁委员会与法院在机构设立和适用法律上完全是两个体系，造成两个机构在适用法律上发生混乱现象。在诉讼作为仲裁的后一程序情况下，法院审理劳动争议案件并不以仲裁裁决为基础，因此通过判决改变仲裁裁决结果的比例偏高。据统计，劳动争议仲裁委员会裁决结案的案件中，近一半案件的当事人因不服裁决向法院起诉。在起诉案件中，约三分之一的案件的仲裁裁决结果被法院以判决形式改变。这还没包括未及时交纳诉讼费作为自动撤诉处理、一方自愿给付后另一方撤诉、经法院调解结案等案件。两个机构在实体处理上存在以下几个方面的分歧:

一、是否主动审查仲裁申请期限

《劳动法》第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”对如何把握“劳动争议发生之日起60日内”，劳动争议仲裁委员会与法院理解明显不同。仲裁委员会大多审查仲裁申诉书的陈述，若发现申诉时距劳动争议发生之日已超过60日，即以仲裁申请超过仲裁时效为由，裁定不予受理。如申诉书中未涉及期限，劳动争议仲裁委员会亦将询问申诉人，但大多只询问申诉人何时离职、应当何时发放工资等，如申诉人的陈述表明离职时或应当发放工资之日距申诉时已超过60日，则简单询问为何迟延，有无证据。如果没有证据，劳动争议仲裁委员会将以“根据申诉人的表述，申诉已超过仲裁时效”为由决定不予受理。

而法院对仲裁申请期限问题，一般认为须针对对方当事人的抗辩意见来处理。如对方未抗辩已超过期限，法院大多不主动审查。其理由是:法院是独立的审判机关，中立性是本质特征。不告不理，不辩亦不理。对被告未提出抗辩的理由，法院不应主动审查，更不能主动为被告寻找抗辩理由。主动依职权审查是否超过仲裁申请期限，有失公正。正因如此，法院对当事人超过仲裁申请期限、仲裁决定不予受理的案件也予受理，被告应诉后如未提出超过期限的抗辩，则并不以此为由驳回原告的诉讼请求。如被告提出超过期限的抗辩，亦须审查原告有无不可抗力或正当理由。由此可见，劳动争议仲裁委员会主动审查是否超过60日期限，而法院不主动审查，从而法院的处理方式更有利于保护原告的利益。在受侵害方多为劳动者，且原告多为劳动者的情况下，诉讼更有利于劳动者。

二、劳动者在六十日内追索工资及加班工资的准予追索期间

对用人单位长期拖欠工资或加班工资，劳动者进行追索的案件，劳动争议仲裁委员会往往以劳动者应于劳动争议发生之日起60日内申请仲裁的规定为据，只支持劳动者向劳动争议仲裁委员会正式申诉之日起算的前两个月的工资。而法院则认为只要在60日内申请仲裁，追索的期间可向前延伸两年。理由是:第一，就劳动者享有的该权利之本质而言，工资、加班工资均属于债权。《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”债权属于民事权利，因此工资、加班工资的诉讼时效亦应为二年。《劳动法》第八十二条规定的60日是申请仲裁的期限，而非时效。因此，《劳动法》第八十二条的规定并不属于《民法通则》第一百三十五条中的“法律另有规定”。由此可见工资、加班工资的追索时效应为二年，只是当事人应当在60日内申请仲裁。第二，劳动部《工资支付暂行规定》第六条第二款明确规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存二年以上备查。”备查内容涉及劳动行政管理部门劳动者。第三，从实践来看，不少省市都给予劳动者两年追索期间，一些省市的高级人民法院还通过审判指导意见予以明确规定。如四川省高级人民法院2004年7月6日川高法［2004］226号《关于审理涉及民工追索劳动报酬案件若干问题的意见》，对拖欠民工工资并出具欠条等凭据的，规定诉讼时效为二年。2002年2月6日，上海市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件苦干问题的解答》中则直接规定，只要当事人在60日内申请劳动争议仲裁的，实体追索劳动报酬的时效延长至二年。依此，法院的实践处理方法大幅提高了对劳动者的保护力度。

三、解除事实劳动关系用人单位是否应当支付经济补偿金

劳动争议仲裁委员会认为事实劳动关系未约定合同期限，劳动者与用人单均可随时解除劳动关系，因此用人单位可解除事实劳动关系而不需支付经济补偿金。法院则认为，依《劳动部办公厅〈关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题〉的复函》(劳办发［1996］181号)的规定，“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，应予受理，并依据劳动法第九十八条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(以下简称劳部发［1994］481号文)的有关规定办理。”未签订劳动合同更可能的原因是用人单位试图逃避法律责任而不愿签订，而非劳动者不愿签订。因此如用人单位没有证据证明系劳动者不愿签订劳动合同，则用人单位解除事实劳动关系亦需给付经济补偿金。再者，若解除事实劳动关系可不支付经济补偿金，则无疑不当地鼓励用人单位的不法行为，显然有悖于法律精神。因此法院审判实践中对解除事实劳动关系均要求用人单位支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)(征求意见稿)》对此进一步予以明确。其第二十一条规定:“事实劳动关系为没有确定期限的口头劳动合同，双方当事人可以随时解除事实劳动关系。用人单位提出解除事实劳动关系，劳动者请求给予经济补偿的，人民法院应当支持。”与仲裁相比较，这也更有利于劳动者。

四、劳动者被迫提出解除劳动合同可否获得经济补偿金(www.xing528.com)

《劳动法》第二十八条规定:“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”并未规定劳动者被迫提出解除劳动合同用人单位需给予经济补偿金。而对于用人单位未依约给付劳动报酬的，规定在第三十二条。该条规定:“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的;(二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”劳动争议仲裁委员会认为该条仅赋予劳动者单方解约权，并未规定用人单位的经济补偿义务。解除劳动合同应当给付经济补偿金的规定见于劳部发［1994］481号文，但该文只规定以下几种情形用人单位解除劳动合同应当发给经济补偿金:一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的;二是劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的;三是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的;四是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的;五是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的。该文并未规定用人单位未依法或依约支付劳动报酬，劳动者离职需发给经济补偿金。因此劳动争议仲裁委员会的观点是，劳动者依据《劳动法》第三十二条的规定行使单方解约权的，用人单位不支付经济补偿金。如劳动者以该条列举的理由为由，要求解除劳动合同经济补偿金的，劳动争议仲裁委员会将不予支持。

而法院则认为，在此情形下用人单位违法在先，劳动者离职属被迫，用人单位应承担的法律责任不应小于用人单位与劳动者协商解除劳动合同的责任。否则用人单位辞退劳动者时，就可以不与劳动者协商，而采用种种方法迫使劳动者自己提出离职，这无疑与劳动法保护劳动者权益的精神相悖。因此，法院认为在用人单位未依约给付劳动报酬的情形下，劳动者主动离职的，用人单位亦应给付解除劳动合同经济补偿金。如法释［2001］14号第十五条规定:“用人单位有下列情形之一的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的。”

五、追究非法用工主体的工伤赔偿责任应适用的程序

由于我国长期以来劳动力市场的不规范，导致黑煤窑、黑中介、黑皮包公司等层出不穷。然而除了《劳动法》第二条规定的企业、个人经济组织、国家机关、事业组织、社会团体之外的用工主体，均不属于劳动法调整的劳动关系主体，一般称其为非法用工主体，其与劳动者的关系并不在劳动法调整范围之内。但劳动者在为非法用工主体工作期间亦有可能因事故受伤。如将其排除在劳动法之外而不给予任何法律保障，则无疑是鼓励了非法用工行为。如何解决该问题，劳动争议仲裁委员会与法院存在明显分歧。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条中规定:“一次性赔偿数额应当在……职工……经劳动能力鉴定后确定”，劳动争议仲裁委员会认为应先进行工伤认定及劳动能力鉴定，而后发生赔偿数额争议的，才按照处理劳动争议的有关规定受理。没有劳动能力鉴定的结论，劳动争议仲裁委员会就无法确定应赔偿的数额。而劳动能力鉴定机构认为，根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工……提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定，劳动能力鉴定必须提供工伤认定的依据，没有工伤认定，当然无法进行工伤鉴定。而工伤认定部门则认为，《工伤保险条例》第六十三条规定:“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇……”因此，根据该规定，不需进行工伤认定，而直接由劳动争议仲裁委员会受理。由于劳动行政管理部门内部的分歧，致使劳动争议仲裁委员会对非法用工问题实际上是无法处理，也无法追究非法用工主体的责任。

而法院则认为，依据《工伤保险条例》第六十三条第二款“伤残职工……就赔偿数额与单位发生争议的……按照处理劳动争议的有关规定处理”规定的，即非法用工主体的责任亦应通过劳动争议处理程序来追究。而仲裁是前置必经程序，未经仲裁，法院当然无法受理。

六、举证责任的分配原则

由于劳动法是以“劳动者”为中心制定的法律，劳动法的目的就是侧重保护居于弱势地位的劳动者，尽量实现劳动者与用人单位之间的平等。因此，相对于劳动者而言，势必对用人单位课以较多的法律负担。体现在举证责任分配上，便是突破“谁主张，谁举证”的原则，要求在某些特定情形下由用人单位承担举证责任。如法释〔2001〕14号第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议”由用人单位负担举证责任。然而，现行法律法规并没有对劳动争议仲裁程序中的举证责任作出规定。实践中，由于劳动争议仲裁委员会与法院属两个不同的机构体系，因此最高人民法院的司法解释对劳动争议仲裁委员会并无指导或规范作用，在仲裁员无法收集、调查证据时，基本上参照“谁主张，谁举证”的原则处理劳动争议案件，导致两个机构在举证责任把握上的差异。

仲裁与诉讼在具体案件的处理上还有诸多不同，如劳动争议仲裁委员会的立案审查对主体的要求略嫌宽松，导致不少案件裁决后才发现一方当事人主体不适格;又如劳动争议仲裁委员会缺乏一整套规范的证据制度，对如何质证、认证、证人作证应具备的要求，实践操作缺乏具体规定等。由于仲裁委员会与法院存在以上分歧，导致部分劳动争议案件的仲裁裁决与判决结果不一致，损害了仲裁委员会的威性。

(本文原载《上海审判实践网络增刊》2006年第2期)