劳动争议处理中法律问题与对策

蔡建辉

劳动争议处理体制，又称劳动争议处理体系，是指由劳动争议处理的各种机构和方式在劳动争议处理过程中的各自地位和相互关系所构成的有机整体，它表明劳动争议发生后应当通过哪些途径、由哪些机构、哪些方式处理。^[1]

依据1993年7月6日国务院公布的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(以下简称劳动争议处理条例)^[2]和1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)^[3]之规定，劳动争议未能和解，并且当事人不愿申请基层调解机构调解或基层调解机构调解不成的，须先经劳动仲裁机构仲裁，对仲裁裁决不服的，可向人民法院提起诉讼;进入法院诉讼后，对一审法院裁判不服的，还可上诉，系两审终审。劳动争议须先行仲裁，然后才能诉讼，不仅有前述规定，审判实践中更有最高人民法院的批复进一步明确。^[4]这就是当前我国的劳动争议处理体制。

一、当前劳动争议处理体制中仲裁委员会与法院的分歧

劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)与法院属两种不同的机构体系，互相不存在上下级关系，也没有业务上的指导关系。劳动仲裁机构虽然具有独立的准司法地位，但其与行政权密切联系，难以摆脱行政权力的干预和影响。^[5]仲裁委员会主任由劳动行政部门负责人担任及劳动行政机构为仲裁委员会的办事机构……决定了劳动争议仲裁必然要受到劳动行政部门最大限度的节制。^[6]行政的特点就是下级服从上级，基层仲裁委员会内部对案件看法有分歧时自然听从上级仲裁委员会以及上级劳动行政部门的意见。而依照《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国人民法院组织法》的规定，法院上下级间属于监督与被监督的关系。^[7]由于上级法院可以通过改判或发回重审来监督下级法院，在当前法院系统中以案件的改判率及发回重审率来考核法官办案质量的情况下，下级法院遇有不明之处按上级法院的倾向性意见作出判断也就难以避免。如此，基层仲裁委员会与法院各有各的指导部门，必然会在一些案件中出现分歧。在诉讼作为仲裁的后一道关口形势下，仲裁裁决结果被法院通过审判以判决书的形式进行变更不可避免。从目前司法实践来看，两种机构对以下几个方面存有较明显的分歧:

(一)是否主动审查仲裁申请期限

劳动法第八十二条规定:“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”对如何把握“劳动争议发生之日起60日内”，仲裁委员会与法院实践处理明显不同。仲裁机关大多审查仲裁申诉书的陈述，若发现申诉时距劳动争议发生之日已超过60日，即以仲裁申请超过仲裁时效为由，裁定不予受理。^[8]如申诉书中未涉及期限，仲裁委员会亦将询问申诉人，大多只询问申诉人何时离职、应当何时发放工资等，如申诉人的陈述表明离职时或应当发放工资之日距申诉时已超过60日，则简单询问为何迟延，有无证据。如果没有证据，仲裁委员会则会以“根据申诉人的表述，申诉已超过仲裁时效”为由决定不予受理。

而法院对此一般须针对对方当事人的抗辩意见来处理。如对方未抗辩已超过期限，法院大多不主动审查。一般的理由是，法院是独立的审判机关，中立性是本质特征。不告不理，不辩亦不理。对被告未提出抗辩的理由，法院不应主动审查，更不能主动为被告寻找抗辩理由。主动依职权审查是否超过仲裁申请期限，有失公正。正因如此，法院对当事人超过申诉期限、仲裁决定不予受理的案件也予受理，被告应诉后如未提出超过期限的抗辩，则并不以此为由驳回原告的诉请。如被告提出超过期限的抗辩，亦需审查原告有无不可抗力或正当理由。由此可见，仲裁委员会主动审查是否超过60日期限，而法院不主动审查，从而法院的处理方式更有利于保护原告的利益。在受侵害方多为劳动者，从而原告多为劳动者的形势下，诉讼更有利于劳动者。

(二)劳动者在60日内追索工资及加班工资的准予追索期间

对用人单位长期拖欠工资或加班工资，劳动者进行追索的案件，仲裁往往以劳动者应于劳动争议发生之日起60日内申请仲裁的规定为据，只支持劳动者追索申诉前两个月的工资。而法院则认为只要在60日内申请仲裁，追索的时限可向前延伸两年。理由是:第一，就劳动者享有的该权利之本质而言，工资、加班工资均属于债权。《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，债权属于民事权利。劳动法第八十二条规定的60日是申请仲裁的期限，而非时效。^[9]因此，劳动法第八十二条的规定并不属于民法通则第一百三十五条中的“法律另有规定”。由此可见工资、加班工资的追索时效应为两年，只是当事人应当在60日内申诉。第二，劳动部《工资支付暂行规定》第六条第二款明确规定，“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存二年以上备查。”备查，既备劳动行政管理部门的查，也备用人单位与劳动者发生纠纷时劳动者的查。第三，从实践中来看，不少省市在实践中都给予劳动者两年追索时效，一些省市的高级人民法院还通过审判指导意见予以明确规定。如四川省高级人民法院对拖欠民工工资并出具欠条等凭据的，规定诉讼时效为两年。^[10]上海市高级人民法院则直接规定，只要当事人在六十日内申请劳动仲裁的，实体追索劳动报酬的时效延长至两年。^[11]依此，法院的实践处理方法大幅提高了对劳动者的保护力度。

(三)终结事实劳动关系用人单位是否应当支付经济补偿金

仲裁委员会认为事实劳动关系未约定合同期限，劳动者与用人单位均可随时终结劳动关系，因此用人单位可终结劳动关系而不需支付经济补偿金。法院则认为，依《劳动部办公厅〈关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题〉的复函》(劳办发［1996］181号)的规定，“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动仲裁委员会申请仲裁，应予受理，并依据劳动法第九十八条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的有关规定办理。”未签订劳动合同更可能的原因是用人单位试图逃避法律责任而不愿签订，而非劳动者不愿签订。因此如用人单位没有证据证明系劳动者不愿签订劳动合同，则用人单位终结事实劳动关系亦需给付经济补偿金。再者，若终结事实劳动关系可不支付经济补偿金，则无疑不当地鼓励用人单位的不法行为，显然有悖于法律的精神。因此法院审判实践中对终结事实劳动关系均要求用人单位支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)(征求意见稿)》对此进一步予以明确。其第二十一条规定:“事实劳动关系为没有确定期限的口头劳动合同，双方当事人可以随时解除事实劳动关系。用人单位提出解除事实劳动关系，劳动者请求给予经济补偿的，人民法院应当支持。”与仲裁相比较，这也是有利于劳动者的。

(四)劳动者被迫提出解除劳动合同可否获得经济补偿金

劳动法第二十八条规定:“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”并未规定劳动者被迫提出解除劳动合同用人单位需给予经济补偿金。而对于用人单位未依约给付劳动报酬的，规定在第三十二条。该条规定:“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同:(一)在试用期内的; (二)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(三)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”劳动争议仲裁委员会认为该条仅赋予劳动者单方解约权，并未规定用人单位的经济补偿义务。解除劳动合同应当给付经济补偿金的规定见于劳部发［1994］481号文，但该文只规定以下几种情形用人单位解除劳动合同应当发给经济补偿金:一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的;二是劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的;三是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的;四是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的;五是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的。该文并未规定用人单位未依法或依约支付劳动报酬劳动者离职需发给经济补偿金。因此劳动争议仲裁委员会的观点是，劳动者依据《劳动法》第三十二条的规定行使单方解约权的，用人单位不支付经济补偿金。如劳动者以该条列举的理由为由，要求解除劳动合同经济补偿金的，劳动争议仲裁委员会将不予支持。

而法院则认为，在此情形下用人单位违法在先，劳动者离职属被迫，用人单位应承担的法律责任不应小于用人单位与劳动者协商解除劳动合同的责任。否则用人单位需辞退劳动者时，就可以不与劳动者协商，而采用种种方法迫使劳动者自己提出离职，这无疑与劳动法保护劳动者权益的精神相悖。因此，法院认为在用人单位未依约给付劳动报酬的情形下，劳动者主动离职的，用人单位亦应给付解除劳动合同经济补偿金。如法释［2001］14号第十五条规定:“用人单位有下列情形之一的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金:(一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的。”

(五)追究非法用工主体的工伤赔偿责任应适用的程序

由于我国长期以来劳动力市场的不规范，导致黑煤窑、黑中介、黑皮包公司等层出不穷。然而除了《劳动法》第二条规定的企业、个人经济组织、国家机关、事业组织、社会团体之外的用工主体，均不属于劳动法调整的劳动关系主体，一般称其为非法用工主体，其与劳动者的关系并不在劳动法调整范围之内。但劳动者在非法用工主体工作期间亦有可能发生事故受伤。如任由其排除在劳动法之外而没有任何法律保障，则无疑是鼓励了非法用工行为。如何解决该问题，劳动争议仲裁委员会与法院存在明显分歧。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定“一次性赔偿数额应当在……职工……经劳动能力鉴定后确定”，劳动争议仲裁委员会认为应先进行工伤认定及劳动能力鉴定，而后发生赔偿数额争议的，才按照处理劳动争议的有关规定受理。没有劳动能力鉴定的结论，劳动争议仲裁委员会就无法确定应赔偿的数额。而劳动能力鉴定机构认为，根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工……提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定，劳动能力鉴定必须提供工伤认定的依据，没有工伤认定，当然无法进行工伤鉴定。而工伤认定部门则认为，《工伤保险条例》第六十三条规定:“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇……”因此，根据该规定，不需进行工伤认定，而直接由劳动争议仲裁委员会受理。由于劳动行政管理部门内部的分歧，致使劳动争议仲裁委员会对非法用工问题实际上是无法处理，也无法追究非法用工主体的责任，希望法院能直接处理。

而法院则认为，依据《工伤保险条例》第六十三条第二款规定的“伤残职工……就赔偿数额与单位发生争议的……按照处理劳动争议的有关规定处理”，即非法用工主体的责任亦应通过劳动争议处理程序来追究。而仲裁是前置必经程序，未经仲裁，法院当然无法受理。

(六)举证责任的分配原则

由于劳动法是以“劳动者”为中心制定的法律，劳动法的目的就是侧重保护居于弱势地位的劳动者，尽量实现劳动者与用人单位之间的平等。因此，相对于劳动者而言，势必对用人单位课以较多的法律负担。体现在举证责任分配上，便是突破“谁主张，谁举证”的原则，要求在某些特定情形下由用人单位承担举证责任。如法释［2001］14号第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动关系、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议”由用人单位负担举证责任。然而，现行法律法规并没有对劳动争议仲裁程序中的举证责任作出规定。实践中，由于劳动争议仲裁委员会与法院属两个不同的机构体系，因此最高人民法院的司法解释对劳动争议仲裁委员会并无指导或规范作用，在仲裁员无法收集、调查证据时，基本上参照“谁主张，谁举证”的原则处理劳动争议案件，导致两个机构在举证责任把握上的差异。

当然，仲裁与诉讼在具体案件的处理上还有诸多不同，如劳动争议仲裁委员会的立案审查对主体的要求略嫌宽松，导致不少案件裁决后才发现一方当事人主体不适格;又如劳动争议仲裁委员会缺乏一整套规范的证据制度，对如何质证、认证、证人作证应具备的要求，实践操作较为粗糙等，这些具体的差异就不一一列明。

二、将仲裁作为诉讼前置必经程序导致的弊端

1986年全国恢复劳动争议处理制度以来，各级劳动争议仲裁委员会构筑起了多层次、多形式的调解体系，较好地发挥了劳动争议处理“第一道防线”的作用，协调了劳动关系、化解了社会矛盾。据统计，1994年颁布的《劳动法》确立了劳动争议处理制度的10年来，各级劳动争议仲裁委员会共立案处理劳动争议案件107万件，涉及当事人366万人。^[12]由于劳动争议仲裁委员会依法、公正、及时处理了大量劳动争议案件，较好地维护了当事人的合法权益，促进和实现社会公平、保持社会稳定，在维护改革发展稳定的大局中发挥了不可替代的作用。

但同时亦应注意到，由于劳动争议仲裁委员会与法院在处理劳动争议案件中存在分歧，“一裁两审制”自身亦存在不少缺陷，导致实践中产生诸多负面影响。

(一)仲裁委员会的威信下降，当事人对仲裁不信任

由于法院很少参考省市一级的劳动争议仲裁委员会的指导意见，而劳动争议仲裁委员会亦不愿适用最高人民法院的各种解释，因此法院与劳动争议仲裁委员会在机构设立和适用法律上完全是两个体系，造成劳动争议仲裁委员会与法院在适用法律上发生混乱现象。^[13]法院审理劳动争议案件并不以仲裁裁决为基础，因此通过判决改变仲裁裁决结果的比例偏高。据笔者所在辖区的数据，2004年区劳动争议仲裁委员会共处理劳动争议案件364件，其中裁决结案146件(其余有的调解、有的撤回申请)，对裁决不服而向法院起诉的76件，不服起诉率为52%。在起诉的76件中，有23件法院判决结果与仲裁裁决结果不同，占起诉案件的30.26%，即约三分之一的案件的仲裁裁决结果被法院以判决形式改变。这还没包括未及时交纳诉讼费作为自动撤诉处理、一方自愿给付后另一方撤诉、经法院调解结案等案件。可见仲裁裁决被变更的比例是相当高的。加上劳动争议仲裁和民事诉讼衔接也不尽如人意，甚至一些案件法院对仲裁结果根本置之不理，而另行重新审理，使得仲裁前置的意义荡然无存。不少当事人都将仲裁视为一种形式，认为只是走过场。甚至出现当事人对是否支持其申诉请求无所谓，只要求劳动争议仲裁委员会早日裁决，以便早日起诉的极端现象。由此，劳动争议仲裁委员会的威信大为降低，当事人对仲裁的信任度亦相应降低。法院判决常常与仲裁结果不一致，损害了劳动争议仲裁委员会的威信。^[14]

(二)给当事人造成讼累，不利于保护劳动者权益

从实践来看，至少在以下两方面不利于保护劳动者权益:其一是程序复杂而延长了。一般的纠纷只要两审即可结束，而劳动争议却要经过仲裁、一审与二审共三道程序，增加了参加仲裁诉讼的时间，造成当事人讼累，对劳动者尤其不利。王全兴教授即认为，“(一裁两审)环节过多，程序过于复杂，不利于劳动争议的迅速解决，尤其是加重劳动者的负担……过长的程序安排最终拖垮的是弱者——劳动者，而非用人单位。”^[15]其二是增加了当事人的诉讼成本。仲裁要交仲裁费，诉讼要交诉讼费，还要相应增加资料复印费以及交通费，增加了当事人的诉讼支出。这些费用对劳动者而言是个负担，而对于用人单位而言却不是问题。因此后果往往是造成一些劳动者因缴纳不起仲裁受理费而无法行使申诉权。^[16]

(三)不必要延迟了对当事人权利的救济

仲裁作为劳动争议处理的一个前置程序，其制度价值在于以最短期限维持劳资关系稳定，以保护处于弱势地位的劳动者。^[17]“加快解决争议或解决的速度，同时，在一定意义上因程序的简化为当事人节约了费用，基于此，仲裁制度得以推广”。^[18]但在“一裁两审”制度下，经过的程序多，需要的时间长，反而导致劳动者权益不能得到最及时的保护。许多劳动争议案件发生在乡镇企业，乡镇里有法院的派出法庭，而仲裁委员会则没有分支机构。发生劳动争议后，当事人可能都希望就近在当地法庭解决，但因仲裁是必经程序，才不得不舍近求远，到县、市的仲裁委员会申诉，影响了劳动者合法权益的保护。尤其是劳动报酬追索案件中，劳动者向仲裁委申请仲裁，而其他债权人直接向法院起诉，结果是劳动者拿到裁决书时，一些用人单位的财产已被执行完毕。劳动者则因不能直接向法院起诉而耽误了时间，只能承受赢了官司却输了钱的不利后果。

(四)仲裁六十日申请期限的规定导致部分劳动者权益无端超期

对于劳动者追索工资或加班工资的案件，由于法院不主动审查仲裁申请期限，如果不实行仲裁前置，超过60日的案件能直接进入法院诉讼，则在用人单位未提出超过期限的抗辩时，法院可以支持劳动者的诉讼请求。而由于实行仲裁前置，在劳动争议仲裁委员会主动审查仲裁申请期限情况下，最终仲裁以超过60日为由不予受理，这无疑提示用人单位可以提出超过仲裁申请期限的抗辩。若仲裁并非诉讼必经程序，则劳动者追索工资或加班工资时可以不必经过仲裁程序，失去了劳动争议仲裁委员会不甚恰当的“提醒”，无疑降低了用人单位提出超过60日期限抗辩的几率。因此，就该方面而言，仲裁前置的设立对劳动者亦有所不利。

(五)违背仲裁自愿原则

从各国立法史来看，仲裁多采取当事人自愿原则。从“仲裁”概念的本意看，也是由争议当事人将他们之间的争议提交第三人(或机构)作出公正的裁决。我国合同法及仲裁法都采用自愿原则，劳动争议强制仲裁原则缺乏法律依据。^[19]把仲裁作为诉讼前的必经程序，排除了当事人对审判的自由选择，与仲裁作为一种社会公断行为应当以自愿为原则的精神不符。^[20]

(六)不当地限制了当事人的诉权

因平等主体间的人身权和财产权发生争议，可以依法向法院起诉以保护自己的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)第一百一十一条的规定，“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉，必须受理。”而民诉法第一百零八条规定，“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”起诉只要符合四个条件法院就应当受理。而现行的劳动争议案件，当事人起诉除必须符合民诉法的规定外，还必须符合仲裁前置的要求，即须有仲裁裁决法院才予受理，该要求实际上是在民诉法第一百零八条规定的四个条件之外设立的第五个条件，缺乏法律依据。

三、当前处理好劳动争议案件及相关案件的几点对策

(一)将与劳动争议相关联的一些其他纠纷排除出劳动争议案件范围，从而不必仲裁前置

劳动关系作为一种财产关系，与一般民事关系的明显区别之一，在于劳动关系是生产过程中发生的财产关系^[21]。因此，可将目前司法实践中作为劳动争议类案件处理的一些其他纠纷排除出劳动争议案件范围，从而不必受仲裁前置的约束，不必受60日仲裁申请期限的约束，而适用民法通则规定的两年时效。如劳动者为追索在取得劳动岗位前被迫向用人单位交纳的押金返还纠纷、风险抵押金返还纠纷，由于交纳押金、风险抵押金等是用人单位与劳动者签订劳动合同的一个前提条件，时间点在劳动者参加劳动前，而非生产过程中，因而可以排除出劳动争议案件范围。又如劳动者因参加劳动而占有用人单位配给的劳动工具，如个人笔记本电脑、汽车等，在劳动合同终止后用人单位要求返还，而劳动者不愿返还产生的纠纷，也可以认为由于该纠纷是以解除劳动合同为前提，时间点在解除劳动合同之后，并非生产过程中，因而排除出劳动争议案件范围。

(二)将在劳动争议基础上形成的一些其他纠纷排除出劳动争议案件范围，从而不必仲裁前置(www.xing528.com)

如用人单位一时无力发放工资而向劳动者出具欠条，后来用人单位又以种种理由不愿支付引起的纠纷。在这类案件中，劳动者手中持有欠条，当然以为自己只要在两年内向用人单位追索都将为法律所保护，因而经常会出现超过60日期限的现象。如果这时仍然认为应依纠纷产生的基础关系——劳动关系而定，从而将该类纠纷视为劳动争议，均应仲裁前置，^[22]则可能步入劳动者合法权益不能得到法律保护的尴尬之地:劳动者起诉时距拖欠工资的时间以及约定的付款时间都可能已经大为超过六十日，如须仲裁前置，则劳动者将因超过六十日申请仲裁而被裁决不予受理。劳动者以不予受理的仲裁裁决再诉至法院，又可能无法举证有不可抗力的事由或其他正当理由，从而可能基于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定导致诉讼请求被驳回。如此，作为弱者的劳动者可能再也得不到赔偿，这显然有悖公平。

解决此类问题的办法还在于把该类纠纷排除出劳动争议案件范围。仔细分析产生工资欠条的法律关系，可发现其中包含两层法律关系:即劳动合同履行过程中用人单位应当依法发放劳动报酬的劳动法律关系，和用人单位与劳动者就劳动报酬的发放时间达成的民事合同关系。用人单位对劳动者工作期间应当发放多少劳动报酬、应当何时发放劳动报酬是劳动关系的内容，如双方对该内容发生争议，应当仲裁前置。但在工资欠条纠纷中，双方已一致认可应当发放劳动报酬的数额及时间，即双方当事人对劳动关系部分已无争议，无争议自然无需仲裁。双方争议在于用人单位是否已履行欠条载明的内容，未履行应当承担何种责任，该纠纷应属民事合同纠纷，应依民法通则或合同法的规定进行处理，当然不必仲裁前置。从劳动者所享有的权利属性分析，也可认为劳动者持有欠条所享有的权利之实质为债权，其时效应依民法通则第一百三十五条的规定为两年，而不应当是六十日。其他的再如劳动者工作中，用人单位与劳动者就劳动者工伤达成的损害赔偿协议之履行亦是同样道理，均可排除出劳动争议案件范围。

(三)将基于劳务合同发生的争议排除出劳动争议案件范围，从而不必仲裁前置

劳动关系，是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。^[23]而劳务关系可以说是劳动关系的一种边缘关系，是指当事人因提供劳务而发生的民事关系。^[24]通过比较这两个概念至少说明两个问题:其一，劳动关系的主体是劳动者和用人单位。劳动法规定的用人单位是指各类合法的企业和个体经济组织以及国家机关、事业组织、社会团体等。^[25]劳动者必须是具备劳动行为能力的个人，为年满16周岁。只有劳动者与用人单位的主体都符合，才能建立劳动关系。其二，劳动关系产生的一个前提是“实现劳动过程”。即劳动关系中，劳动者的劳动力是用人单位生产必备的生产要素。如果劳动者的劳动力不是作为生产要素出现，就不是劳动关系。如企业聘请律师打官司、国家机关雇人清洗高楼、个体经营者雇人修建自己的住房等，劳动者的劳动力就不是作为用人单位的生产要素出现，而是被用人单位作为最终产品消费，这种情况下劳动者与劳动使用者之间就不是劳动关系，而是劳务关系。因此劳务关系与劳动关系有着质的区别，应将基于劳务关系产生的纠纷排除出劳动争议案件范围。

(四)工资及加班工资的追索期限可为60日，但在60日内追索的，应允许当事人向前追溯两年

从国外的立法例来看，工资的诉讼时效均不少于一年。如《德国民法典》第196条规定，“下列请求权，经2年时效消灭:……行业工人——伙计，助手，学徒，工厂的工人——临时工和手工劳动者因工资和其他替代工资或作为工资的一部分约定的给付而享有的请求权……”^[26]《法国民法典》第2277条(1971年7月6日第71?586号法律)规定，“下列款项的支付之诉，时效期间为5年:——工资……”^[27]《日本民法典》第173条规定，“下列债权，因2年间不行使而消灭:……居家营业人及制造人关于其工作的债权……”第174条规定，“下列债权，因1年间不行使而消灭:以1月或短于1月的期间而定的受雇人的报酬……”^[28]

而依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第三条规定，“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向当地人民法院起诉的，人民法院应当受理。对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”如此一来，当事人超过60日申请仲裁，仲裁委员会决定不予受理，法院受理后查实无不可抗力及正当理由的，将被驳回。这样60日申诉期限就不知不觉转变为法院是否支持诉讼请求的诉讼时效。与国外相比较，60日显然过短，对作为弱者一方的劳动者尤为不利。关于这一问题，不少学者都提出了批评，认为我国劳动法并未规定法院审理劳动争议案件适用60日诉讼时效，第八十二条规定的60日是当事人申请仲裁的期限，而不是诉讼时效。^[29]然而质疑归质疑，实践却照此办理。面对现实，在目前的劳动争议处理体制下如何探索行之有效的对策才是当务之急。为弥补实践中的这一问题，笔者建议通过司法解释明确60日内申请仲裁的，对权利保护的期间可向前延伸两年。理由在本文第一部分第二点已详细论及，不再赘述。

(本文原载《上海审判实践》2006年第7期，获第十七届全国法院系统学术讨论会三等奖、2005年上海法院系统学术讨论会三等奖)

【注释】

[1]王全兴:《劳动法》，法律出版社2004年版，第372页。

[2]《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第六条规定:“劳动争议发生后，当事人应当协商解决;不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解;调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。”

[3]《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定:“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”

[4]即《最高人民法院关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件，人民法院应否受理的批复》，批复中最高人民法院明确规定:根据劳动法第七十九条规定的精神，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定，当事人不服向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理;当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决，可以向人民法院提起民事诉讼。

[5]王全兴:《劳动法》，法律出版社2004年版，第373页。

[6]郑尚元:《劳动争议处理程序法的现代化——中国劳动争议处理制度的反思与前瞻》，中国方正出版社2004年版，第139页。

[7]2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过修订的《中华人民共和国宪法》第一百二十七条规定:“上级人民法院监督下级人民法院的审判工作”。1983年修订的《中华人民共和国人民法院组织法》第十七条第二款规定:“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”。

[8]李克、宋才发主编:《以案说法丛书:劳动纠纷案例》，人民法院出版社2004年版，第264页。

[9]如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定:“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。”该规定就只使用期限一词，而没有使用时效一词。

[10]四川省高级人民法院2004年7月6日川高法［2004］226号《关于审理涉及民工追索劳动报酬案件若干问题的意见》第十二条规定，“对形成于劳动关系中的拖欠、克扣民工劳动报酬行为，用人单位以欠条、结算单等形式向民工出具有相关凭据的，适用民法通则两年诉讼时效的规定。”

[11]见2002年2月6日上海市高级人民法院民一庭在《关于审理劳动争议案件苦干问题的解答》第一部分“劳动争议案件的提起与受理”中对问题(七)的解答。

[12]王东进:《在〈劳动法〉实施十周年理论研讨会暨中国劳动法学研究会年会上的讲话》，载《中国青年报》2004年12月10日。

[13]徐智华:《劳动争议仲裁制度的缺陷与完善》，载《法学评论》2003年第6期，第143～150页。

[14]劳动和社会保障部劳动科学研究所课题组:《转型时期劳动关系问题(4)》，载《工人日报》2005年1月21日第7版。

[15]王全兴:《劳动法》，法律出版社2004年版，第372～373页。

[16]徐智华:《劳动争议处理几个疑难问题研究》，载《中国法学》2003年第3期，第132页。

[17]皇志坚、涂远国:《劳动争议案件审理中相关疑点问题探讨》。载《法律适用》2005年第9期，第77页。

[18]郑尚元:《劳动争议处理程序法的现代化——中国劳动争议处理制度的反思与前瞻》，中国方正出版社2004年版，第135页。

[19]徐智华:《劳动争议处理几个疑难问题研究》，载《中国法学》2003年第3期，第132页。

[20]池瑛:《关于我国劳动争议处理体制的新思考》，载《中南财经政法大学研究生学报》2004年第1期，第158页。

[21]董保华:《劳动法论》，上海世界图书出版公司1999年版，第68页。

[22]上海市高级人民法院民一庭在对基层法院审判实践中遇到的问题的解答中就有该观点。如该院《民事法律适用问答》2002年第3期对问题6的解答，即认为“劳动者未按期领取工资等，用人单位确认拖欠工资并写下欠条的，仍然要作为劳动争议案件处理，须首先经过劳动仲裁裁决，然后才能进入诉讼程序。”

[23]王全兴:《劳动法》，法律出版社2004年版，第32页。

[24]董保华:《劳动法论》，上海世界图书出版公司1999年版，第73页。

[25]《中华人民共和国劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”

[26]杜景林、卢谌译:《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版，第41～42页。

[27]罗结珍译:《法国民法典》，中国法制出版社1999年版，第521页。

[28]王书江译:《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第33页。

[29]黎建飞:《〈最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释〉有关问题的探讨》，载《北京劳动就业报》2002年1月22日。