王庆廷
无情未必真豪杰，怜子如何不丈夫?
——鲁迅
没有“人的感情”，就从来没有也不可能有人对于真理的追求。
——列宁
法律与亲情应该是一种怎样的关系?是亲近，还是疏远?是支持还是排斥?古代中国的法律和现代中国的法律做出了两种截然相反的回答。
古代中国的法律制度是非常具有“亲情味”的，许多制度更是以维护亲情为圭臬，与亲情有着千丝万缕的联系，形成了一个别具特色的亲情法律网络。这个网络大体上是由三方面的亲情法律制度组成的:一是严惩危害亲情的行为，具体制度如不孝为罪、[1]内乱罪化;[2]二是设定严格的亲情义务和赋予超常的亲情权利，具体制度如亲亲相隐、[3]同财共居、[4]父债子偿、[5]存留养亲、[6]代亲受刑;[7]三是宽容基于亲情的违法行为，具体制度如血亲复仇。[8]其中前两个方面主要是规制亲属之间的行为，第三个方面则主要涉及亲属与亲属之外的人之间的行为。
但在经历了自清末以降的法律近代化和现代化之后，在现代中国的法律中，这些制度基本上都被抛弃了，或者禁止或者废除或者置换，至少是得到了相当程度的弱化。就以亲亲相隐制度为例，在新中国成立后被认为是彻头彻尾的封建糟粕，不光被扫进了历史的垃圾堆，而且建立了与其完全相反的替代制度，由历史上的亲亲必须(或可以)相隐到了现在的亲亲不能相隐。通过回顾历史上的这一系列亲情法律制度以及反观它们在现代的命运，我们可以得出一个或许有些肤浅却十分直观的结论:与古代法律的异常“有情”相比，现代法律显得非常“无情”，在古代法律中占据显赫地位的亲情，在现代法律中已是寒酸落魄。
不可否认，在崇尚个人自由和人际平等的现代社会，古代中国的法律已经多少显得有些不合时宜。因为它维护的是侧重于身份因素的“伦理亲情”，附着于纲常名教之上，伴随在家族制度之中。也即主要维护的是晚辈对于长辈的亲情，对晚辈大多课以义务，对长辈大都赋以权利。纵然由古代中国法律的“有情”到现代中国法律的“无情”的转变在某种程度上回应了现代社会的要求，符合西方法律进步运动的基本轨迹——“由义务本位进至权利本位，再由权利本位进至社会本位”[9]，也符合传统的西方现代化理论的预测:“随着社会的发展和进化，传统的人际关系诸如家庭、宗族、亲缘网络的功能和重要性将逐渐弱化。”[10]但以笔者之见，现代中国法律也不能与“伦理亲情”彻底绝缘，至少也要对基于人性流露的“自然亲情”留以一定的位置，加以一定的呵护。而现代中国法律的“去亲情化”已显然有些过犹不及和矫枉过正，需要在一定程度上回归“亲情化”的轨道。就像武侠小说中的英雄一样，除了侠骨，还应有柔情。以下就是笔者从法理学的视角对此一命题进行的求证，由于法理学是研究法律的(of law)和与法律相关的(about law)的基本问题和理论的学科，所以求证的具体角度并不尽然是纯法律的。
一、人性的要求
所谓人性，就是“人所具有的正常的感情和理性”。[11]作为一个古老而常新的话题，人性亦是讨论亲情时所不能回避的话题。
(一)人的自然属性
根据辩证唯物主义的观点，人性包括自然属性和社会属性，而亲情正是人的自然属性之一。亲情是以先天遗传的血缘关系为基础的，自发产生于人的内心深处，是人的一种自然心性和天赋德性，具有超越时空的永恒价值。“孩提之童，无不知爱其亲也;及其长也，无不知敬其兄也”，[12]这是“良知良能”，并不需要特别的灌输与教育，只要加以保护、培养就能够“扩充”。它是人类的情感之源，其他情感则往往伴随或夹杂着亲情并且最终会良性发展为亲情，如两个恋人喜结连理之后就成了“一家人”，我们也会形容两个亲密无间的朋友像“亲兄弟”。汉宣帝地节四年颁布“亲亲得相首匿”诏令时明白无误地陈述了“立法理由”:“父子之亲、夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!”[13]明代思想家王阳明曾举例说，我手中食物只有一点点，一个路人和我的至亲都快饿死了，这点食物该给谁呢?答案是:“至亲与路人同是爱的，如箪食豆羹，得则生，不得则死，不能两全，宁救至亲，不救路人，心又忍得，这是道理合该如此。”[14]在特定人伦关系与一般人际关系之间发生冲突时，王阳明主张取前舍后。为什么?因为血缘关系是人类间最为牢固的一种带生物性的社会关系。它使人类之爱首先必然体现为亲属之爱、血缘之爱。这种爱正如钱理群先生在研究鲁迅时描述的那样:“在鲁迅看来，由血缘关系建立起来的父子(亲属)之间的天然的爱，是出于人的天性的爱，离绝、超越了利害关系和交换关系的爱，鲁迅赋予他所说的这种‘人伦的索子’的天性的爱以一种绝对性，这种爱是任何情况下都不能放弃的，是一条不可越过的线。”[15]可以说人类的这种血缘亲情是一种不可摆脱的生物本能，是一种难以克服的心理动力习惯，是一种无法逃避的潜在的自然法则。
其实人类亲情的自然属性也可以从动物身上得到佐证，因为人类的自然属性可以看作是人作为动物时所具有的属性，而动物界中也有浓郁的亲情，两者至少在表面上看来会有相通之处。而根据进化论的观点，人类是由古代类人猿进化来的，类人猿的另一个进化分支就是现代的猩猩，因此作为人类的近亲，猩猩的亲情可以看作是人类亲情的最佳佐证。珍妮·古德尔，一个世界闻名的英国动物行为学家，高中毕业后听从了一位教授的安排，到非洲观察猩猩。从1960年开始，她就独自在坦桑尼亚的自然保护区研究猩猩，花了近四十年时间，费尽心思接近它们，打入它们的社会，与它们生活在一起，观察和了解它们。在观察过程中，她发现了许多发生于猩猩之间的极为令人感动的亲情。比如有一次她在坦桑尼亚哥姆森林中发现，有一头叫比太太的母猩猩受了伤，躲进了丛林。它的女儿——仅十个月大的霍尼小猩猩很快来到母亲身边，懂事地将母亲滴在路上的血迹抹去，然后就一直陪伴左右，并给母亲寻找食物、喂东西吃，还用树叶在母亲的伤口处驱赶苍蝇。[16]她于1998年在《科学》杂志上发表了一篇题为《向猩猩学习:一个人类能够领会的信息》的文章。在文章中，她论述了几十年来科学界是怎样从只看到动物的本能和兽性，过渡到接受某些动物也有情感、个性、复杂的行为，甚至等级制度和社会生活。她在文章中强调，人类将得益于这种了解自身从何处而来的研究，以便更清楚地知道人类将往何处而去。[17]她说:“我们与黑猩猩有98%的遗传相同，特别是那些动物有爱和同情。其实我们看到了动物，也就了解了自己，我们很难说比高级动物多出了什么，我们的任何行为方式都能在动物中找到影子，不管你是一夫多妻，民主或独裁。”[18]
此外，心理学试验研究也表明，[19]以“母亲”为核心的血缘亲情属于人类情感经验中最深沉的成分，人们总是把血缘亲情视为生命的寄托，把母亲作为颂扬的主题。亲情不仅对个体身心发展的意义重大，而且对个体的生存和创造起着动力作用。
(二)法律的人性化
法律是通过确立行为模式作用于人的行为进而实现对社会调控的。由于人都受“沉重肉身”的限制，人的生理特征上的缺陷会从一定程度上影响每个个体的行为，这就要求法律必须在某种程度上反映人性的要求。[20]正如美国1787年制宪会议代表约翰·迪金森所言:“我们所需要的不只是一个具有一般的确定性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力为基础的。否则，这个制度就会不可行;而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它不可能提供准确性，而这种准确性正是该制度存在的理由。”[21]也就是说，法律要人性化，要尊重人性，以人的标准对待人，把人当成人。“法律的人性化是指在立法、执法与司法中，以保障人权为核心，应该具有的关心人、尊重人、富有浓厚人情味的一种与法治精神不相违背的法理念。简单地说，就是制定法律和执行法律都要明白你的对象是人，是为了满足人的要求。再说得形象一点，就是我们制定的法律，不能叫老百姓害怕。执法必严，但严不是严酷、冷酷，更不是残酷。”[22]而亲情作为人类的人性要求和基本的情感需要，理应受到法律的维护，危害亲情的行为自然也应受到法律的严惩，因为“有意或无意的伤害、杀人、吵架和诽谤，所有这些罪行如果发生在非亲属之间，人们会看得比较轻;如果加到父母或近亲身上，就会成为伤天害理的罪恶。”[23]
二、理性的考量
人类与动物的区别之一，就是人类是有理性的。“理性是人类特有的思维能力，包括抽象力、分析力、综合力和判断力，同时理性又是人类本性的要求，是对外部世界的合理性、完美性以及人类社会的平等、正义和自由等有关价值的追求，体现了人类所特有的价值标准和评价尺度”。[24]法律作为人类理性的产物自然也被打上了人类理性的烙印，而维护亲情正是法律理性的表现，具体体现为以下三个方面。
(一)法律不强人所难
“徒法不足以自行”，法律的实现有赖于人们的遵守与服从。立法者在制定法律或设计制度之时，不得不考虑其现实可行性。法律只要求也只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成“不可能的任务”，即“法律不强人所难”。法律作为一种行为规范，只能是一种中等人的规范。它既不是以“君子”的高尚为标准，也不是以“小人”的卑鄙为标准，而是以“中人”，也即以普通大众的思想境界为标准。正如阿奎那所说:“实在法(人们制定的法)是为了芸芸众生而制定的，应当适应大多数普通人的接受能力，而不应从有德之士的接受能力出发。”[25]换言之，法律要允许人类一定程度的自私。
具体到刑法上就是“期待可能性”理论，即“对于某一行为，欲认定其刑事责任，必须对该行为者能期待不为该犯罪行为，而可为其他适法行为的情形”。[26]“期待可能性”是责任的要素，因此，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施适法行为时，责任即被阻却。该理论系1897年德国帝国高等法院在“癖马脱缰案”中确立，其后迅速在大陆法系刑法中确立了其在责任判断中的基础性地位。
理性能力是人的潜在本能，理性可以控制、约束某些本能冲动，指出并引导社会进步的方向，通过理性的合作人类可以建立并遵守规则。但是人类的理性不是万能的，而是一种有限理性。[27]理性的有限，在很多情况下，它会让位于情感，成为情感的奴隶。正因为如此，法律不应该做出一些违反普通大众亲情的规定，如无条件强迫子女指证有犯罪嫌疑的父母，否认任何紧急情况下的为亲复仇，这些都是强人所难。这样的法律要么只能是纸上的法律，要么因遭遇现实中过多的挑战者而实施得步履维艰。
(二)法律的效益追求
对于效益，在不与公平正义等根本价值相冲突的前提下，若能以最小的投入获得最大的收益，法律没有理由不加以追求。特别是自经济分析法学创立以来，人们对于法律的效益追求变得更为关注。而维护亲情的制度设计则正体现了法律作为一个“经济人”对效益(包括物质效益和精神效益)的理性算计。
首先，从微观上看，可以举例证明。就以亲亲不能相隐为例，假如父亲犯了罪，儿子知道其犯罪情节，司法机关要求儿子提供有关证据，儿子被迫提供了证据，且父亲也受到了制裁。其成本如下:1.父亲受到的惩罚。2.父亲对儿子的怨恨。3.儿子对父亲的忏悔及良心谴责。4.父子关系处于尴尬状态，他们将难以共同生活。5.基于特殊利害关系，儿子的诸多证据将不被采用而导致的劳动浪费。6.司法机关对证据真伪的鉴别费用(该费用因父子关系将大大增加)。[28]而如果设立了亲亲相隐制度，在有其他证据的情况下，父亲的罪行同样可以得到惩罚，但是上述的很多成本则可以避免。而实际上设立亲亲相隐制度并不会对打击犯罪产生严重的不利影响:一是在司法实践中，亲属作证的案件所占的比例很小;二是那些亲属作证的案件，大都可以通过获取其他证据的方法加以解决，因为“现在已经进入了一个物证为主的证明时代”[29]。
其次，从宏观上看，维护亲情的制度设计虽然可能会在一定程度上对惩罚犯罪做出牺牲和让步，违反了罚当其罪的现代刑法理念，或者“侵犯”了个人的自由，但它会带来更大的效益——有利于社会的和谐稳定和国家的长治久安。就以亲亲相隐为例，之所以“隐”，就是因为“社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极端重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[30]保护亲情也就是保护家庭，而保护家庭也就等于保护社会的细胞。家庭在不同的文化氛围中起着不同的作用，但不论在什么社会，家庭对国家的稳定与社会的和谐都关系重大。亲情法律制度体现了对于家庭的精心呵护，其中蕴含的融融温情培育、增进了家庭的和睦与团结，而家庭的和睦与团结，则意味着国家的安全与稳定，更意味着社会的和谐与秩序。此外，人类的亲属之爱具有推己及人的特点，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，[31]“举斯心(爱亲属之心)而加诸彼(外人及世间一切事物)”，最后达到天下太平、其乐融融的美好世道。这样一来，人的“仁爱向善”之心就会得到极大的发挥，法律也达到了调整社会关系维护社会稳定的目的。
(三)法律的教化
任何一项良性制度的设计，其最终目的都是一样的，就是抑制人的恶性，激发人的善性，简言之就是惩恶扬善。虽然与道德直接作用于人的内心的调整方式不同，法律是以人的行为为直接调整对象的，是一种行为规范。正如马克思所言:“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。”[32]但是法律并不仅仅是在关注人的行为，首先遍观法律就会发现，那些没有大脑参与的行为基本上不属于法律的调整范围;[33]理论上也不可能被法律调整，因为这些行为是不可控的，如果被纳入，将会引起社会的混乱。法律调整的只是那些可以被大脑感知并可控制的行为，所有这些行为都是在思想的指导下进行的。既然如此，就可以做出这样一个当然推理:表面上法律调整的是行为，实际上它是以此为手段对人的思想进行调整，目的是让人们在调整后的思想的指导下做出合法的行为。其次，法律也会关注人的思想，如刑法会把行为人的过错作为犯罪的构成要件，并根据过错的种类和程度的不同而施以不同的刑罚。因此，我们可以说，道德可以起到教化的作用，法律也可以起到教化的作用。“法律作为人类进化的一种手段，应当能够起到促进人类自我完善和发展的良好作用，法律作用不能仅仅限制在世俗的‘定分止争’之上(此乃‘善’也)，除了这种最直接的意义之外，法律应当能够实现‘淳风美俗’、‘道德教化’更高的追求(此乃‘善之善’者也)。”[34]法律并不是单纯的为了调整而调整，为了规制而规制，而是通过对人的行为这一中介的调整来激发人的内心向善(最起码是不为恶)，使其最终做一个法律上的“良民”和道德上的“好人”。正是在此意义上，我们可以说“法律是最低的道德，道德是最高的法律”。说到法律的教化功能，我们一般会联想到中国古代的法律，因为中国古代法律的一个绝大秘密就是“道德的法律化和法律的道德化”。[35]但是当代西方法律立足于“社会本位”，也有逐渐把更多的道德义务变成法律义务的趋势，将许多“公德义务”，如“见危难必报告”、“见危难必救助”、“见犯罪必报告”、“见犯罪必斗争”、“见冤狱必代申诉”、“不得见利忘义”、“不得遗弃任何弱者”、“不得阻碍别人解救自己”等纳入法律规定，设为法律义务。[36]正是因为法律的教化，我们才说“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰”。[37]
法律将亲情纳入规制范畴，惩罚不利于亲情的行为，鼓励有益于亲情的行为，通过人们对这些规定的习惯性遵守，不断唤起一种刻骨铭心的情感，使一定程度上的“亲亲尊尊”和“孝悌忠信”成为每个人内心固守之信念，自然能够起到相当程度的教化作用:“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣;不好犯上，而好作乱者，未之有也。”[38]
三、亲情的“自然法”
在西方法律思想史上，有一个源远流长的独有概念，叫做“自然法”。“它被认为是对与错的终极标准，是正直的生活或‘合于自然的生活’之模范。它提供了人类自我反省的一个有力激素、既存制度的一块试金石、保守与革命的正常理由。”[39]
(一)学者的观点
关于自然法的内容，可谓是仁者见仁，智者见智。但是很多法学家都将亲情视为自然法的范畴，如西塞罗认为孝敬父母是自然法的要求，阿奎那将抚养后代视为自然法的要求，霍布斯也认为与杀害其他人相比，杀害父母要加重处罚，孟德斯鸠将人们之间相互存在着自然的爱慕作为自然法的第三条。[40]1755年，法国空想社会主义者摩莱里发表了一部阐述共产主义原则的著作《自然法典》，里面提出了一个详尽而具体的法律草案——“合乎自然界意图的法制的蓝本”，从其中的某些条款中也可以看到亲情的影子，如在“以防止父亲溺爱子女为宗旨的教育法”中规定“做母亲的，如果健康条件允许，应亲自抚养自己的子女”，“有哺乳婴儿的离婚妇女，应在离婚后继续抚养婴儿一年”，“部族族长应注意检查作父母的是否关怀自己的年幼子女”。[41]可见，以学者们的观点为依据，维护亲情应该是自然法内容的一部分，或者至少也能被自然法的精神所涵摄。
(二)实在法的映射
根据《不列颠百科全书》的解释，自然法“就一般意义而言，它指全人类所共同维护的一整套权利或正义，作为普遍承认的正当行为的原则来说，它通常是‘实在法’，即经国家正式颁布并以一定的制裁来强制执行的法规的对称。”[42]可见，自然法是与实在法相对应而存在的。自奥斯丁创立分析法学以来，分析法学派与自然法学派的论战就从未停止过。比较出名的如哈特同富勒针对法律与道德的关系而进行的长达数十年的论争。但是自然法与实在法的二元对立只是表面现象，因为自然法注重的是法的价值，而实在法注重的是法的形式，两者并无根本上的冲突，只是各自论述的角度和层面有所差异。如果把法律视为一个自由人，那么自然法就是他的灵魂，实在法就是他的肉体，因此，“毋宁说，实际上，必须把二者——实在法和自然法视为是一体的。”[43]其实由于自然法的强大感召力，许多分析法学家也在这个问题上做出了妥协，如哈特承认存在最低限度意义上的自然法，[44]并且也承认法律在事实上往往反映或符合一定的道德要求(虽然强调的是两者之间没有必然联系)[45]，就连纯粹法学的创始人凯尔森也认为“无论如何，一个纯粹法理论在宣称自己无力回答某一个问题是否合乎正义以及什么是正义的基本要素的问题时，丝毫不反对要求合乎正义的法律”。[46]基于自然法和实在法的关系，我们就有了论证的另一个角度——可以用实在法的内容来验证自然法的内容，如果世界各国的法律中都有维护亲情的规定，这也就反证了维护亲情是自然法的内容。这里有个类似直觉的前提，就是在良性状态下，实在法与自然法是一种映射关系，也即世界各国的法律总体上可以视为良法。
古代社会基本上是身份社会，其法律基本上是以家族为本位的，所以对于亲情自然会有较多的维护。“‘任何一个民族，不管他们人数多么众多……必然是以一个或者几个联合的家庭开始的。’当这些家庭还是很小的时候，他们服从父亲的自然而温和的权力。在这个宗法时期，惟一的法律便是亲属的眷恋和温情的法律。”[47]
现在我们就看看经历了近代化和现代化洗礼后的当代社会的法律对于亲情还有没有关注。遍观各国法律之后，[48]我们可以发现虽然经历了现代性的冲击，但是当代社会的法律对于亲情还是有所关注的。兹举数例证明之:
1.亲亲相隐
1994年《法国刑法典》第434·1条、434·6条、434·11条分别规定:明知亲属犯重罪而不制止或告发者，向犯重罪之亲属或其共犯提供住所、隐所、生活费及逃避侦查之手段者，明知被拘禁或受有罪判决之人有无罪证据但为保护亲属而故意不向官府提出者，均不处罚。[49]《德国刑事诉讼法典》(1871年公布，1994年修正)第52条规定近亲属(甚至包括订婚人、前配偶)可以拒绝作证，第55条规定每个证人有权拒绝回答可能使自己或近亲属受刑事追究的问题;[50]此外，欧洲大陆法系的意大利、西班牙、奥地利、瑞士、挪威、芬兰、希腊，近现代英美法系的英国、美国，近现代亚洲的巴基斯坦、印度、泰国、韩国、日本，现代拉丁美洲的巴西、阿根廷，以及前东欧社会主义国家民主德国、捷克斯洛伐克、波兰、保加利亚、罗马尼亚等等诸多国家的刑法典都有类似亲亲相隐的规定。
2.亲属间性侵犯之罪责重于常人
在许多欧陆国家的法律中，对亲属的性侵犯，其犯罪恶性和刑事责任均重于对非亲属的性侵犯。如1968年《意大利刑法典》第519条规定:尊亲属或监护人与未满16岁的卑亲属或未成年人奸淫者一律视同强奸，加重其刑。该法第542条更规定尊亲属对卑亲属的性侵犯为公诉罪，而其他性侵犯均为自诉罪，包括未造成伤亡的纯强奸罪亦为自诉罪。即使在前东欧社会主义国家的刑法典中，也有亲属间强奸加重处刑之规定。如《保加利亚人民共和国刑法典》第172条规定:强奸尊、卑亲属者处五至十五年徒刑，而同法规定一般人之间的强奸罪处三至十年徒刑。英美法系国家亦有类似规定，如1971年《加拿大刑法典》第150条规定奸淫亲属为公诉罪，处刑十四年。这说明该法也视奸淫亲属为准强奸，加重处罚(一般诱奸罪仅处刑二年)。
此外，在许多国家的法律中，亲属之间的杀害伤害以及虐待遗弃之罪责都远重于常人，同时亲属之间的财产侵犯之罪责一般轻于常人(反映了在亲情和财产发生碰撞的案件中“重情轻利”的立法理念)。[51]诸如此类的规定，或加重处罚或减轻处罚，之所以不同于常人，就是考虑了亲情的因素。
由此可见，无论是从自然法学家的角度还是从实在法的角度，维护亲情都应该写入“自然法典”，成为自然法的普适原则。它超越了意识形态的分歧和国情社情的差异，理应被纳入各国法律之中，由具体制度和规则体现之、细化之。
四、亲情化的中国社会
“中国文化带有极强的亲情色彩，这一点已成共识……中国的问题，无论是历史的还是现实的，不抓住亲情文化这条根，就很难谈清楚。亲情文化是思考中国问题的基本背景，是理解和预期中国发展道路的关键所在。”[52]
从历史上看，中国古代社会具有明显的亲情化特征:社会结构建立在血缘亲情之上，家族群体的内聚力强大，个人的精神归宿于家族;在个人、家族和社会的三者关系中，家族具有举足轻重的作用，在国家政治、经济、法律以及文化生活中扮演着重要角色。[53]这一点已形成共识且多有经典论述，无需赘言。问题是从现实中看，虽然自近代以来，中国社会就屡屡遭受来自国内外诸多因素的冲击，但是其亲情化特征并没有发生本质上翻天覆地的变化。
(一)学者的调查
前几年，有学者在上海、九江、淮阴、十堰等地的行政机关、工矿企业、商贸企业、教育部门等处进行过关于职业选择的问卷调查和访谈。[54]其中一些数据可以在一定程度上反映亲情文化在当前中国社会的存在状况。调查显示，当前社会中，职业的选择与本人的能力、兴趣等自身条件联系并不十分密切，反而与家庭背景、社会关系、经济条件等家庭占有的资源密切相关:
表现之一，职业选择与长辈职业相关性明显，职业上的血缘继替比较常见。接受调查的人中，行政机关人员父亲是机关干部的占40%;商贸部门人员父亲是企业管理人员的占39%;工矿企业员工父亲是工人或农民的占49%。
表现之二，职业选择与家庭背景、社会关系等状况相关性明显。在回报率最高和最低的行业中，家庭成员和亲属在同一系统中工作的比例最高。江西工矿企业中，有父母和亲属在同一系统中工作的比例达到55%。银行实行家庭成员行内回避制，效果上只是使各个银行或其他非银行金融机构之间相互交换亲属。
(二)当代中国农村社会的“差序格局”
费孝通先生在1947年出版的《乡土中国》一书中，对传统中国社会(也即处于中国社会基层的广大农村)中的社会结构和人际关系作了理论上的概括，提出了著名的“差序格局”的概念。“在差序格局中，社会关系是逐渐从一个一个人推出去的，是私人联系的增加，社会范围是一根根私人联系所构成的网络。”[55]这一社会关系的网络是以亲属关系为基础而形成的，而亲属关系就是根据生育和婚姻事实所发生的社会关系。当时的“差序格局”具有两个特征:一是人们基本是按照男系血缘(父系家族)来决定自己和他人关系的远近和亲疏的;二是与商业活动不相容，前者奉“人情”为圭臬，后者以“理性”为原则。
虽然自20世纪90年代以来中国农村的社会关系随着社会主义市场经济体制的建立，开始了全面理性化的进程。即理性(利益)原则全面渗入农村社会生活，形成了“利、权、情”三足鼎立的秩序新格局，并且在其中占有的比重也日益增大。[56]但是当代中国农村的亲情化特征不仅没有受到致命的打击，而且还以自我变革的方式获得了重生:
首先，农村中的亲缘关系顽强地留存下来——以和现代化生产方式相结合的形式。突出的表现就是乡镇企业发展中出现的企业家族化现象:其一是指原集体企业由于家族成员的长期承包逐渐丧失其集体企业的特点，并伴随出现集体资产流向家族成员个人或家族的现象;其二是指家族成员利用家族关系调动家族资源建立起新型的个体企业和联办企业，这些企业从一开始就表现出鲜明的家族化性质。可以说由乡镇企业所引动的“中国的乡村工业化带有先天的血缘和亲缘特性”。[57]
其次，原有的差序格局也因获得了新生力量而扩大了。传统的家族关系始终强调的是男系一支的家族关系，而在当前的农村社会中，母、妻两方面的姻缘关系与通过认同宗、认干亲、拜把子等形式形成的拟似血缘关系已渗入差序格局，致使原有的亲情化社会网络得以扩展。
再次，当代中国农村存在着一种将非亲情关系转化为亲情关系的倾向。在许多正式组织的人际关系中，其成员之间已不具有任何事实上的血缘或亲缘连带，然而人际之间的互动方式和整个网络的运作方式却完整或部分复制了传统亲缘群体的运作方式。如在称谓上沿用类似亲属称呼的符号体系，在一些正式经济组织的人事安排上按照内外亲疏的差别在人群中分配，利用各种拟亲缘的手段“找”关系、“拉”关系以编织关系网等。[58]
(三)现代都市青年人际交往的亲情化趋势
不仅当代中国农村社会呈现出亲情化的特征，当代中国城市也呈现出亲情化的特征:许多房地产商开发亲情化住宅，许多公司和商场进行亲情化促销，许多医院实施亲情化护理，许多学校开展亲情化教育，许多影视作品也走上了亲情化路线，许多组织也举行亲情化义举……
另外一个明显的例证就是紧跟时代潮流与现代化结合最紧密的都市青年的人际交往也呈现出亲情化趋势。他们在交往中出现了许多亲情化的现象，比如:当一回都市新地主，到宁静、空旷的乡村去劳动、生活一段时间，以调节都市生活的程式化和利益化;周末回归家庭，和家人郊游或一起逛商场、陪伴孩子学习、在家休息、娱乐等;重视同事友情，在工作闲暇之余与同事以“喝酒、茗茶、闲逛”等方式相聚，相互倾述工作的压力与烦恼，彼此感受共同的追求，积极发展办公室友谊;涉足网络传情，通过虚拟化的网络交往，拓展交往领域，释放压抑在心头的情感，宣泄渴望真爱的欲望;称呼世俗化，在工作场合用“沾亲带故”的拟亲属称呼来表示与周围人关系的亲近、紧密和非同一般;秘语交流，编织网络语言等特异用语，以表明自己某一圈内人的身份，在以示与圈外人区别的同时拉近与圈内人的距离。诸如此类的现象都表明现代都市青年人际交往的亲情化趋势:追求拟亲属化之情和开放式交往，扩大人际互动的亲友效应，人际互动趋向于亲密化、友情化、家庭化，乃至世俗化，通过拟亲属化交往，寻求人与人之间的安全与发展。[59]
正如政策的制定要立足于一国的国情，法律的制定也要立足于一国的国情。脱离国情的法律既无从获得国民的内心体认，也无从规范国民的日常行为。“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。”[60]法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的，“在人类信史展开的最为远古的时代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特性，其为一定民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制。不仅如此，凡此现象并非各自孤立存在，它们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向，而向我们展出一幅特立独行的景貌。将其联结为一体的，乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念，对其内在必然性的共同意识。”[61]“要建立现代法治，在一定维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。”[62]因此，面对亲情化的中国社会和重情义的中华民族，法律有必要在一定程度上顺其自然，通过对于亲情的维护来确认人们在这一国情下的习惯性行为和维持人们对于他人亲情化行为的预期。
(本文原载《当代法学研究》2006年第3期，另名以《法律的亲情化求证——一个法理学的视角》载《安徽大学法律评论》2006年第2期)
【注释】
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[1]对于不孝的行为作为犯罪来严厉惩罚。
[2]也即乱伦犯罪，是指男女双方明知有血缘关系，在一定的亲等之内，进行不法性交的行为。
[3]又称亲亲容隐，是指亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。
[4]又称同居共财，与其相对的就是“别籍异财”，也即一定血缘关系的亲属拥有共同财产，居住一处。换句话说，就是一个大家庭的人住在一起并在同一个“银行账户”下生活。
[5]在借贷关系中，古代民间习惯有“父债子偿”的家属无限责任原则，并得到官方的认可和支持。
[6]对于被判处死刑、流刑和徒刑的人，因父母或祖父母年老，更无成人子孙，又无期亲可以照料生活，而将犯人有条件地暂不执行原判刑罚，准其奉养尊亲属，待其尊亲属终老后再执行或改判。
[7]对于犯人所处的刑罚，其亲属可以代为受过，而犯人的罪行一般会被加以赦免或减轻。
[8]又称血族复仇或血属复仇，即为具有血缘关系的亲属受到的伤害而进行的复仇。
[9]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第235页。这两次法律进步运动分别对应的是个人权利的张扬(个人本位)和社会利益的重视(社会本位)，其共同点就是家族(本位)的衰落和亲情的失宠。
[10]杨善华、侯红蕊:《血缘、姻缘、亲情与利益——现阶段中国农村社会中“差序格局”的“理性化”趋势》，载《宁夏社会科学》1999年第6期，第51～58页。
[11]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》，商务印书馆1996年修订版，第1065页。
[12]《孟子·尽心上》。
[13]《汉书·宣帝本纪》。
[14]黄省曾:《传习录》(下)。
[15]钱理群:《话说周氏兄弟》，山东画报出版社2000年版，第123页。
[16]［分享］动物情感篇，参见http://bbs．efw．cn/Dispbbs．asp?BoardID=109＆id=25443，访问时间:2005年12月28日。
[17]参见青争:《呼唤的力量》，载http://www．grass－land．com/qqc/01/qqc0107．html，访问时间: 2005年12月28日。
[18]参见《珍妮·古德尔:黑猩猩的朋友》，载http://www．trendsmag．com/article/article_detail0．jsp?id=12351，访问时间:2005年12月28日。
[19]参见乐竟泓:《SCR二项指标作为亲情作用表征函数的实验研究》，载《心理科学》1999年第5期，第394～397页。
[20]参见王玲、徐云龙:《法律的人性基础——朱苏力教授讲座概要》，载《研究生法学杂志》2005年第2期，第18～20页。
[21]转引自张能宝主编:《案例与论述专题例解》，法律出版社2005年版，第512页。
[22]《法律越来越凸显人性化——访中南财经政法大学副教授张德淼》，载《检察日报》2005年12月17日。
[23]［古希腊］亚里士多德:《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第50页。
[24]杨心宇主编:《法理学导论》，上海人民出版社2002年版，第210页。
[25]转引自郝铁川:《法治随想录》，中国法制出版社2000年版，第58页。
[26]张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第31～31页。
[27]参见叶传星:《论法治的人性基础》，载《天津社会科学》1997年第2期，第102～107页。
[28]参见干朝端:《“亲亲相隐”与现代拒证权》，载《江苏公安专科学校学报》2001年第2期，第89～92页。
[29]参见何家弘:《新编证据法学》，法律出版社2000年版，第111页。
[30]［美］乔思·R·华尔北:《刑事诉讼大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1995年版，第283页。
[31]《孟子·梁惠王上》。
[32]《马克思恩格斯全集》(第1卷)，人民出版社1956年版，第16～17页。
[33]如精神病人对其在精神病发作时的所作所为并不需要负什么法律责任。
[34]马洪涛:《“亲亲相隐”刑事立法化之提倡》，载浙江公安高等专科学校学报《公安学刊》2003年第5期，第39～42页。
[35]参见梁治平:《法辨》，载氏著:《法辨——中国法的过去、现在与未来》，中国政法大学出版社2002年版，第88页。
[36]参见范忠信:《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》，载《中国法学》1997年第4期，第106～113页。
[37]［美］H·J·伯尔曼:《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。
[38]《论语·学而》。
[39]［意］登特列夫:《自然法——法律哲学导论》，李日章译，我国台湾地区联经事业出版公司1984年版，第1页。
[40]以上法学家的观点分别参见谷春德主编:《西方法律思想史》，中国人民大学出版社2000年版，第47、75、118、142页。
[41]参见［法］摩莱里:《自然法典》，刘元愼、何清新译，商务印书馆1959年第1版，第137页。
[42]转引自张岸:《自然法:永远的价值追求》，载《怀化师专学报》1999年第3期。
[43]［德］H·科殷:《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第172页。
[44]参见［英］哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第190～193页。
[45]同注④，第182页。
[46]［奥］凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第6页。
[47]［苏］B·H·沃尔金:《摩莱里的共产主义理论》，载［法］摩莱里著:《自然法典》，刘元慎、何清新译，商务印书馆1959年第1版，第15页。
[48]这里世界各国并没有具体到每一个国家，而是采用了不完全归纳法，主要关注当代西方社会的法律。
[49]罗结珍译:《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第166、167、169页。
[50]李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版，第13～17页。
[51]参见范忠信:《“亲亲尊尊”与亲属相犯:中外刑法的暗合》，载《法学研究》1997年第3期，第117～132页。
[52]李冬妮:《亲情文化——中国问题的基本背景》，载《东南学术》2000年第4期，第58～61页。
[53]参见马作武主编:《中国传统法律文化研究》，广东人民出版社2004年版，第19页。
[54]参见李冬妮:《亲情文化——中国问题的基本背景》，载《东南学术》2000年第4期，第58～61页。
[55]费孝通:《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第30页。
[56]参见折晓叶:《村庄的再造》，中国社会科学出版社1997年版，第88～89页。
[57]参见郭于华:《农村现代化进程中的传统亲缘关系》，载《社会学研究》1994年第6期。
[58]参见杨善华、侯红蕊:《血缘、姻缘、亲情与利益——现阶段中国农村社会中“差序格局”的“理性化”趋势》，载《宁夏社会科学》1999年第6期，第51～58页。
[59]参见陈微:《当代青年人际互动的亲情化趋势及其社会学思考》，载《当代青年研究》2001年第5期，第5～8页。
[60]苏力:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。
[61]［德］弗里德尼希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第7页。
[62]苏力:《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。
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