法官思考：司法功能变迁与和谐社会选择

李　涛

目前，我国社会正在由计划经济进入社会主义市场经济，由人治走向法治，由传统的权力、利益、主体的一元化走向多元化的和谐社会。转型期新旧社会关系互动纠缠，催生出大量而新型的纠纷，既不同于传统的社会问题简单易断，又有别于法治社会下可以依法厘清裁决。如何公正有效处理走向和谐之路上凸显的矛盾纠纷，是对新时期人民司法全新而又紧迫的考验与挑战。

事实上，社会的转型也为实现与发展司法的功能提供一个释放机会与扩张空间，促使法院司法功能不断更新，实现从传统到现代的嬗变。把握司法功能嬗变的特征，深入研究其中的规律以及该变迁所依凭的社会背景，可以更好地在构建社会主义和谐社会中充分发挥司法功能，满足人民群众日益增长的司法需求。

一、司法的功能变迁:传统到现代的嬗变

在社会科学中，一定组织或体系所发挥的作用，以及为发挥作用而应完成的一整套任务、活动与职责，即所谓的功能。运用结构——功能分析方法探讨、对比传统与现代司法的功能，^[1]是研究司法功能变迁的重要思路。毫无疑义，在考察司法功能历史与现状基础上，探讨与归纳两种类型的差异，具有理论价值与现实意义。有鉴于此，笔者拟通过对一切司法都具备的直接功能和延伸性功能展开研究来加以阐述。

(一)直接功能之比较研究

直接功能是司法制度固有的、决定司法制度产生的根本功能，是其他功能发挥的先决条件。无论传统还是现代司法，都以解决纠纷为直接功能。然而，二者运行的具体状况却存在重大差别。

1.在纠纷解决体系中的地位不同

其一，纠纷解决的范围不同。现代司法可以受理各种纠纷，除少数专属立法、行政领域的事项外，均可诉诸法院。其二，纠纷解决的普适性程度不同。现代司法是社会纠纷解决体系中最具普适性的方式，实务操作中现代司法制度的利用亦相当频繁。相反，传统司法的地位无论在制度预设还是实际利用率方面都较低，司法并非最主要的解纷方式，^[2]纠纷者与社会大众都倾向于不通过国家介入而通过私了、调解乃至以暴力冲突方式解决纠纷。

2.解决纠纷的权威性不同

在现代社会，司法可谓最权威的纠纷解决方式。一方面，司法方式具有优势地位，后者不能与之冲突、抵触，一旦冲突，前者可以予以纠正;另一方面，司法解决方式具有排他性。当事人一旦选择司法方式并据此产生处理结果，即不得再选择其他方式。与此不同，在传统社会中，司法并不必然优于其他解纷方式，也不必然具有较其他处理方式更权威的效力。

3.处理纠纷类型的不同

其一是主体不同。现代司法面临的纠纷主体形态复杂。法院不仅要处理自然人之间的“一对一”式纠纷，而且还要解决涉及各种组织的纠纷，同时，原、被告都可能呈现复数形态。反观传统社会，主体的形态屈指可数，且冲突更多采用行政式方法处理。

其二是纠纷种类、性质不同。传统型法院侧重于以刑事制裁方式来处理犯罪，刑法成为关注的中心和表现法律权威的典型方法。^[3]相反现代型法院管辖范围十分宽广，一方面民事审判成为法院主要任务，另一方面随着民事纠纷种类的扩展，案件的复杂程度加深。

其三是干预的力度不同。现代司法以司法判决和司法行为对个人、组织和社会施以深入有力的影响，诸如直接命令当事人为与不为，如何为某一行动。^[4]传统司法由于国家力量与资源的短缺，这种深刻干预的情况并不多见，对纠纷的解决方式多采取一次性以牙还牙的惩罚式、恢复原状式方法。

(二)延伸性功能之比较研究

延伸性功能是以直接功能为前提和依托的功能。现代司法所独享之延伸性功能为传统司法所欠缺，而看起来相似之延伸性功能细察之下则似是而非。

1.控制功能

控制功能的实质在于维护社会秩序的政治权威，作为社会控制的手段的法律，通过对每个人所施加的压力迫使他自己维护文明社会并阻止他从事反社会行为。^[5]控制功能是传统与现代司法的共有功能，但二者运行的具体状况又有较大差异。

首先，发挥状况不同。在传统社会中，司法仅是诸种社会控制方式中的一种，道德与宗教发挥强大作用。在现代社会中司法的功能则更为强大，司法是现代社会的主要控制手段。^[6]

其次，指向形同实异。表面上，两者都以观念塑造与维持为指向、以制度维护为对象。但传统司法控制功能实质是一种由占据社会统治地位的利益集团为维护自身利益而赋予法院的，是一种“对下”兼“对外”之功能，是上层对下层实施的控制。现代司法同样发挥控制功能，但其着眼点与实质内容与传统司法不同，是一种社会整体控制，是对内兼对外的控制。

2.权力制约功能

现代与传统司法最为重要的不同功能可能在于权力制约功能，即原本主要用来对付社会和民众的法律和司法结构，也可以用来规约政府机关和官员的行为。现代司法的制约功能主要以两种形式发挥:

(1)行政诉讼。行政诉讼可以称得上是典型的“公民权利与国家权力相抗衡”的形式。现代社会行政权力的扩张日趋突出，相应侵犯公民权利的事例更易发生。因应此种情况，当行政主体和行政相对人之间的纠纷不能由双方自行解决或自行解决可能损害行政相对人权益之时，行政诉讼就应运而生。

(2)司法审查。司法审查的理论依据是现代国家推行的宪政主义。由民选代表组成的立法机关所制定的宪法是现代社会中人们的精神图腾，具有最高法律效力，法律、法令和政府行为不得与之相抵触。而法院作为司法机关，是宪法精义的守护者，有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。^[7]

3.公共政策的制定功能

公共事务的决策往往被视作特定权威机关的专有权力。问题在于，法院是否能够决策，在多大程度上决策呢?在这个问题上，传统与现代司法的作法迥异。

在传统司法制度下，法院的角色定位于社会安全与秩序的维护者，定分止争是其固有职责，公共决策权力独掌于最高权威者或机构手中，司法未能获得通过解纷参与宏观决策的权力。

在现代司法制度下，法官获得了一定程度的决策参与权，有权通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程。^[8]首先，需要指出的是，现代法院的决策功能是与其法律解释行为相联系的。法官在法无明文规定时填补法律漏洞，或者在法律规定不明确或相冲突时进行创造性解释，其裁决已超出具体案件范畴，对该纠纷所涉及的社会问题的解决思路和解决方式产生了波及效应，影响到相关领域的政策制定和执行。其次，现代法院的公共政策制定功能通常是通过消极否定式与积极肯定式两种方式得以发挥。消极否定式通过宣布一项法律、法令、政策为违法无效来干预公共政策，表明自己之政策观。积极肯定式通过解释宪法或制定法积极主动创立政策。

二、司法功能变迁的社会背景考察

在对司法从传统到现代的嬗变进行分析以后，接下来的问题就是这种嬗变，究竟基于什么社会背景发生的呢?对此问题的回答，必须从现代化理论及相关的历史进程着手，司法的功能变迁正是这种背景下的必然产物。

现代化是一种发源于西方并逐渐扩及全球的运动，至今仍在许多国家持续发生。司法是特定社会形态不可分割的组成部分，如果我们把现代化视为涉及各层面的整体演进过程，那么就必须承认司法同样存在现代化的问题，同样可依照现代化理论加以分析。^[9]现代化的影响是全面而深刻的，它要求一种更具合理性、更为开放、明确的司法制度。因此，确立适应现代化社会整体要求的司法制度就是必要的。

从宏观上看，现代化进程的背景深刻影响到司法功能的变迁历程，但要清晰地把握传统司法功能为何、怎样转向现代型，还要求我们分析个中原因，特别需要借助现代化进程的三个基本目标—市场经济、民主政治和法治国家予以解说。

(一)司法的功能变迁:市场经济条件下社会分工的当然产物

马克斯·韦伯认为，在市场经济以前，市场活动多在非理性思考指导下进行，此时的司法呈现“实质非理性”的特征，^[10]法官常常依据社会上的一般公正理念为准则，依据其个人对世态人情的洞察、知识的累积断案，法官和其他社会秩序维持者之间的角色分工难以在专业性上显现出来;法官注重的是解决个案而非社会总体上的制度合理，法官并不注意通过公共化的、形式化的逻辑思辩来发展法律。这种司法制度与经济上的急功近利、缺乏长远打算紧密相关。

现代市场经济的特点之一是参与者特别重视长期利润的精细和系统的计算，这种理性化的经济形式要求尽可能地对未来的风险作出预测并提出相应对策，以保证投资回报得以顺畅实现。经济模式的转变对司法制度提出了新的要求:法的理性化、系统化和一般化以及个别案件中法律程序运作的日益增长的可预测性，构成了市场经济存在最重要的条件之一。相应地，法院功能和法官职业行为亦应当有所改变:市场经济不能再接受法官简单地按衡平观念或其他非理性的方法来决定具体案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律来维护一般的公正，由此要求现代司法重视法律的原则和形式。这显示，在市场经济条件中所体现出来的形式理性要求促使司法制度进一步形式化和合理化;反过来，具有形式理性的司法制度又对市场经济的发展起了保障作用。

(二)司法的功能变迁:民主政治的应有之义

现代民主政治的要旨之一就是防止国家滥用权力、侵犯公民权利。在这一前提下，司法的功能由阐释法律、惩罚犯罪进而延伸到调节广泛的社会政治关系。这对司法制度由传统向现代转型有两方面的影响:1.司法不只是对普通公民的违法行为进行惩处，也同样要对政府官员的越权行为予以制裁。民主政治要求一批人不仅作为个体之间而且作为政府权力和个人之间的仲裁者，而法院正是这种纠纷仲裁者。2.司法应当对民主政治起到衡平的作用。民主政治要求有现代特征的司法来有效监督和制约其他政府部门。此外，民主政治还要求司法成为一种平衡社会多数成员与少数成员利益的政治机制。民主政治要求不仅要按多数人的意志办事，还要保护少数人的权利，防范多数人对少数人的暴政，这一责任立法机构和行政机关都无从独力承担，因为立法部门以“多数裁决”原则代表多数人的利益，而行政部门一般也只能执行立法机关的意志，只有司法才能胜任保护社会每一成员的职责。由此可见，现代民主政治要求司法以新姿态迎接新使命，功能发生变迁势在必行。

(三)司法的功能变迁:法治国家建设的必然要求(www.xing528.com)

法治是人类社会发展的重要标志，对于一个国家的法治化进程而言，司法发挥着重要的作用，是法治的基石。司法对法治建设具有基础性作用，解决矛盾纠纷，建构良好社会秩序;司法对法治建设具有先导性作用，维护权利、保障稳定、促进发展;司法对法治建设具有保障作用，维护社会公正、实现司法正义，体现法治国家的基本走向。

在法治国家中，多元利益集团的存在决定了在多元集团之间进行利益整合、利益决策与决策执行功能是国家重要任务。现代社会是一个凝聚力永远困难重重但仍可勉强维持的社会，其间法律发挥着不可估量的作用，当以法院为执法中心，由其承担利益调和角色，维持社会协调发展;法院介入纠纷之广阔领域，直接解决纠纷并通过解纠功能的发挥维护社会秩序、参与公共决策、防止权力滥用都毋庸置疑。^[11]

三、司法在构建和谐社会背景下的因应选择

如上所述，现代化的基本特征是经济市场化、政治民主化和法治化，它们是司法功能变迁依凭的社会背景，决定着司法功能变迁的进展。但是，各国在制度改革的具体路径上是有差异的，各国在确定选择现代法律制度的前提下，必须结合自己的具体情况进行选择。我国的司法变迁，经历了一个从孤立内向的自然演化过程到在全球化浪潮冲击下逐步纳入全球司法文明发展轨道的转变过程。^[12]因应此种情况，如何选择符合我们既存制度的路径践行现代司法制度，并确保有效调整走向和谐之路上凸显的各种利益保障需求，成为至关重要的问题。

(一)和谐社会构建中司法功能的重新定位

社会主义和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。这六大特征，无一不与法治具有密切的联系，并且需要通过法治而得以保证，而司法在一个国家法治化进程中具有重要作用。但在司法工具主义功能观支配下，^[13]我们的司法经常在一定时期强调单一功能有余，综合考量不足。比如过去的司法强调的是打击敌人、保护人民的专政工具，后来一个时期强调司法的经济功能，出现法官招商引资、主动到企业上门揽案等现象。这种司法工具主义功能观的定位，在当时的条件下，虽然有一定的必然性，但其褊狭的视野，限制了对司法改革的宏观思考，成为社会发展的障碍。

考察域外司法功能的发展，呈一路走强的态势。反观我国，在构建和谐社会的过程中，面对凸显的社会矛盾，司法成为大众寻求正义之路上的最后一站，强化司法功能也成为社会发展的必然要求。分析当前社会的发展阶段、司法现状与和谐社会对司法的需求，我们会发现，我们的法治化实际上还处于建立阶段，改革的重点应当在于现代司法功能的建构，即借助于“依法治国”方略的确定，进行司法功能的重新定位，只有在充分重视司法功能的前提下，进行结构调整和功能开发，才能在根本上推动和谐社会的构建。

(二)司法功能的结构调整与功能开发

1.扩大干预层面与加深干预力度。当前，我们的社会由典型的“熟人社会”转向“生人社会”，传统纠纷解决体系和社会治理方式趋于失效，大量纠纷涌向法院。复杂的社会问题、政治问题都可转化为法律问题，并随时间逐渐降温，经由理性程序使当事人的思维趋于理性化，即使败诉也不至于采取极端行动，司法这一独特的将问题处理“正当化”的作用为其他方式所不能比拟。所以，将尽可能多的适宜用司法方式处理的纠纷处理权赋予法院，能获得积极的效果。

2.强化社会控制功能。当前，各种社会不稳定因素总体仍处在分散累积的状态，尚未达到集中爆发的程度。最有效的应对办法就是建立常规性的预防和缓释机制，司法应该是最常规有效的一种。司法通道越畅通，各种异常行为所受的压力就越大，社会的秩序状态就越佳。相反，司法的社会控制功能受阻，势必会使政治系统增加其转移的压力，进而影响社会稳定。

虽然通过司法的社会控制是我国社会调控管理模式的发展取向，但必须看到，当前这一控制机制总体还很不完善。不少地方社会控制弱化，最明显的表现就是信访的泛滥，很多本应在基层司法解决的问题由于没有畅通、公正的渠道，使得民众的诉求无限制上移。这种弱化是因为在社会控制体系发生结构性变化之际，正在发育的司法控制同原有的社会控制机制发生交替过程中的错位，从而在某段时期和某些地方，大量越轨行为得不到及时纠正，被侵犯的合法利益不能及时还原，社会不稳定因素被进一步催化。^[14]

3.发挥与加强权力制约功能。“通过法律的社会控制”不能作“政府通过法律来控制社会”的单向理解，这种社会控制亦包括通过法律对政府的控制。它不是主体超然于外的控制，而是系统主体与控制主体的合一。^[15]

一方面，已为立法所确立的对行政机关的制约功能要真正发挥，改变目前行政审判数量甚少的局面。另一方面，加强有限的司法审查在政府法治建设中的作用。由于我们未将抽象行政行为纳入司法审查范围，使最为重要的一个行政领域缺少常规的法律监控，也影响了对具体行政行为进行司法审查的效果。从现实的需求和法治国家建设的目标来看，逐步将抽象行政行为纳入司法审查的范围应是发展的趋向。

4.建立与发挥公共政策功能。我们的司法长期被视为统治集团决策的执行工具，而内部的权力制约以及决策事宜却未被赋予。然而，从社会发展趋势看，既然权力制约都属必要，那么法院在解决各种纠纷时，当遇到立法与行政未涉及的事宜，显然不能拒绝审判。法院可以而且应当通过案件审判形成判断，参与公共事宜的决策。

但需要注意地是，考虑到自身特性和条件所限，高度发挥司法的决策功能也不现实。其一，司法的特性决定了法院只能是被动的、带有依赖性的决策者。其二，司法权的有限性决定了司法决策范围的有限性。法院的审判范围仅限于当事人起诉的案件，决策范围较小。其三，司法权的先天弱小也要求法院在政策制定方面应审慎进行，司法只能在极其必要时才能发挥决策功能。其四，信息有限性妨碍决策功能发挥。司法程序的特性决定了只能依靠当事人提供的信息，而个人能力与利益偏向可能导致当事人提供信息不充分，从而影响决策的准确性。其五，司法决策的影响有限。司法无自己的执行手段，不得不仰仗社会的自觉服从和行政配合，这在宏观决策型诉讼中未必都能做到。

(三)司法功能结构调整和开发的限度

总的来看，我国的司法功能在不同层次都有所扩展，司法能力的提高已经是一种现实。但司法功能的扩展并非范围越宽越好，司法在社会治理结构中具有特殊的位置，不是什么都能管、什么都需要管的。在审判方式改革早期提出的诸如“服务上门”或“为经济建设保驾护航”等当时觉得颇为合理的口号中，就可看到局限性。真正适合审判规律的新的司法理念、程序都是经过一定时间逐渐摸索出来的。并非任何问题都能轻易转化为法律问题，或者即使当作法律问题处理，效果也不一定理想。从这个角度讲，司法功能的扩展有一个分寸的把握，其中有两点需要特别予以说明:

1.功能扩展的限度。司法的首要目标是哈耶克所说的矫治“抽象秩序”中出现的种类繁多的紊乱。^[16]在这个意义上似乎可以说司法功能的扩展是大有可为的。但是，司法功能的扩展又必须受到很多限制。法律的抽象性决定了规则应当具有普适性，这种针对多数人而设立的抽象性规则是现代司法所依凭的。虽然在极少数情形下需要法官创造规则来处理一件没有既定的法律能够适用的争端，但是法官颁布的规则必须要建立起一项能够适用于无数潜在案件的原则，并且还必须同建立在某一规则系统基础之上的现行行动秩序相一致。在这个意义上，司法矫治抽象秩序混乱的功能又受到了限制。

2.功能扩展的过程与目的的区分。社会发展需要扩展司法的功能，以实现政府需要的秩序和民众认同的正义。但须明确，法官在个案中的功能扩张追求与国家整体上的功能扩张追求有所不同，前者是极其有限或者应是不露声色的。法官的判决必须要与规则相符，惟其如此，法律规则系统以及由此而来的抽象行动秩序的维持才有可能。在这一点上，我们以往是做得不够的。比如在民商事审判中，同情弱者的信念使许多法官过分关注个案判决所产生的影响，在个案处理中的法官个人过多分担了理应由国家整体上才具有的综观全局的功能扩张角色，这对推进我国司法的现代化进程乃至法治的最终生成都是危险的。^[17]

(本文获第十八届全国法院系统学术讨论会三等奖、2006年上海法院系统学术讨论会三等奖)

【注释】

[1]现代化理论是一种分析问题的框架与结构，它承认传统与现代两分法，使用传统性与现代性的术语来涵指传统与现代之异;认为在全球范围内，自传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的。

[2]［美］泰格利维:《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版，第250～255页。

[3]［美］内特·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》，中国政法大学出版社，1994年版，第31～58页。

[4]［美］詹姆斯·M·伯恩斯:《民治政府》，中国社会科学出版社1996年版，第688页。

[5]［美］罗·庞德:《通过法律的社会控制、法律的任务》，商务印书馆1984年版，第8～9页。

[6]同上，第8～13页。

[7]［美］汉密尔顿、杰伊·麦迪逊:《联邦党人文集》，商务印书馆1997年版，第391。

[8]［美］埃尔曼:《比较法律文化》，三联书店1990年版，第258页。

[9]左卫民:《背景与进路:法院制度现代化的宏观考察》，载《江海学刊》2001年第6期，第60页。

[10]王晨光:《韦伯的法律社会学思想》，载《中外法学》1992年第3期，第75～79页。

[11]左卫民:《背景与进路:法院制度现代化的宏观考察》，载《江海学刊》2001年第6期，第60～65页。

[12]宁杰、公丕祥:《中国的司法改革应当保持自主性品格》［EB/OL］．http://www．chinacourt．org/ public/detail．php?id=177078，2005－09－09/2006－06－04．

[13]司法工具主义功能观是一种把司法的功能定位为实现国家目的、阶级统治和政策目标的工具的司法功能理论。蒋人文等:《司法工具主义功能观剖析》，载《广西大学学报(社科版)》2002年第6期，第47～51页。

[14]徐子良:《论通过司法的社会控制与社会整合在我国之推进》，载滕一龙:《法官的智慧》，法律出版社2006年版，第49页。

[15]王志峰等:《通过两维的社会控制走向法治》，载《重庆邮电学院学报(社会科学版)》2004年第4期，第68～71页。

[16]［美］霍伊:《自由主义政治哲学》，三联书店1992年版，第117页。

[17]左卫民:《法院制度现代化与法院制度改革》，载《学习与探索》2002年第1期，第44～51页。