哈特与富勒法律与道德之间关系的争论及其对社会的影响

一、哈特的生平和文献

哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart 1907～1992)犹太人，英国法理学家，新分析实证主义法学的创始人，语义分析法学的创始人。语义分析法学是指根据具体语义环境来分析法律基本概念的含义，也就是说，在分析某一概念时，不应该仅看到词语，还应该看到与这些词语相联系的社会现实，通过对词语的语义环境的认识来加深对概念的认识。哈特在牛津大学就读期间，古典文学、古典历史与哲学都十分杰出。1929年以第一名的优秀成绩毕业于牛津大学。1932取得律师资格，并在伦敦担任律师直到1940年。哈特擅长信托法、身份法及税法，他自己表示“如果没有这段从事律师实务工作的日子，他不可能成为一位法学家，至少不会进行法理论和法哲学的研究。同时，也是这个原因使哈特的法理论十分贴近法律的实践”^[1]在此期间牛津大学曾邀请他做哲学教授，哈特拒绝。第二次世界大战期间，哈特在英国军报机关服役，与在同单位的牛津哲学家讨论哲学问题时，再度引发对哲学的兴趣。当牛津大学再度邀请他时，欣然同意。1952年，哈特任牛津大学法理学讲座教授，并在同年发表《法理学中的定义与理论》，就是这篇文章引起了他与美国法理学教授博登海默(Edgar Bodenheimer)关于法学教育问题的一场争论。哈特1969年辞去教授职务，致力于边沁著作的整理和编撰。1978年退休。1992年去世。国际著名法理学家德沃金(Ronald Dworkin)在评价哈特的法哲学理论时指出，他的观点“透彻而精辟，在法哲学的几乎任何一处建设性的思想必须从考虑他的观点开始”^[2]

以哈特为代表的新分析法学，是在第二次世界大战后形成和发展起来的，是现代西方分析实证主义法学中与社会法学、新自然法学并列的三大法学派别之一，其重大的影响力与哈特在其学术生涯中与人进行的一场场论战密切相关。哈特同美国哈佛大学法理学教授富勒(Lon L．Fuller，1902_1978)进行的长达数年的论战，哈特同英国法官德富林(P．Devlin，1905_)之间进行的论战，哈特同美国法学家德沃金长达20年的论战。

哈特与富勒论战的背景是对于二战时德国希特勒法律及其效力的认同，而焦点则是法律与道德之间的关系问题，实质是西方法理学传统中的自然法学和法律实证主义法学两大派别之争。时间追述到1944年，一位德国军官在探望他的妻子时，在家中表达了对希特勒政府、希特勒和其他纳粹党领导人不满的言论，并认为，希特勒没有在1944年7月20日的暗杀中丧生，真是太糟糕了。就在他服役期间，他的妻子已经与其他人有了婚外情，便在他离开不久，向当地纳粹党报告了他的言论。并且认为，“说这种话的人，不应该活下去”。结果，其丈夫被军事法庭审判，处以死刑，经过长期监禁，该男子并未被处死，而是被派往前线作战。在纳粹倒台以后，这名妇女因使其丈夫入狱而被审判，但是该妇女辩称，其丈夫的行为根据1934年纳粹德国制定的法律，已构成了对当时有效法律的犯罪，她对其丈夫的告发仅仅是使一个罪犯得到制裁而已。

这名妇女所称的纳粹德国1934年制定的有关法律的内容规定是(1)任何人公开攻击德国国家社会主义党的领导人以及他们所采取的措施和确定的制度，或者其言论引起他人对这些领导人的怨恨，或者揭露这些领导人性格中的反面，以至于削弱了人民对政治领导人的信心，应该被处以监禁。(2)如果行为人在做出恶毒言论时，意识到或者应该意识到这些言论将传播到公共领域，这些言论即使没有当众做出，也应该视同公共言论对待。西德法院认为，当时希特勒政府的法律违背了自然法原则，1934年法规是无效的。该判决引起了广泛的争论，尤其以牛津大学的哈特教授与哈佛大学的富勒教授之间长达十余年的论战最为著名。

1957年4月，哈特应邀在哈佛大学讲学时作了一个题为《实证主义和法律与道德之分》的学术报告，揭开了论战的序幕。而富勒立即发表了《实证主义和忠于法律——答哈特教授》的长文。到60年代初，哈特发表了《法律的概念》，而富勒则发表了《法律的道德性》。与此同时，西方法学界，围绕二人的著作及争论，也发表了大量的论文和专著。就像哈特在1972年《法律的概念》一书再版中，写到的“在过去的10年，围绕本书而撰写的批判性的文章蔚然可观。利用此次重印的机会，我在书后的注释中选列了对本书的观点主要批评以及批评者对这些观点所做的某些最引人注目的完善与发展，我期望日后能有机会对这些问题加以详细的讨论，并把它补充进本书中”

[3]而富勒则在其《法律的道德性》一书1969年修订时，增加了新作《对批判者的答复》一章。(www.xing528.com)

哈特与英国勋爵德富林的辩论主要是立法论上的问题，关于法律与私人道德，尤其是法律与性道德的关系，法律应该采取何种态度并如何权衡的问题。德富林于1959年在英国科学院做演讲时，他攻击了1957年以沃尔芬登(Wolfenden)为首的委员会所发表的报告，关于成年人自愿、私下的同性恋行为不应该由法律加以禁止的观点。

1957年英国沃尔分登Wolfenden委员会报告，也称同性恋和卖淫委员会报告，内容是:第一，虽然卖淫行为本身不应该被责罚，但是妓女在大街上拉客应被处以严厉的惩罚，另一方面，私下进行的卖淫活动因不会对嫖客以外的人造成损害，不应受到法律惩罚。第二，成人之间私下进行自愿的同性恋行为，因为对于他人没有什么损害，也不应受到刑罚的制裁。德富林认为，区分不同道德与是否受到刑罚制裁是不恰当的。他认为，社会应有一个公众的道德，此道德应成为社会结构的组成部分，只有这样，社会才能存在下去。一个行为在侵犯了社会公共道德的同时，它也不可能无害于社会。法律对道德应有强制力，否则就无法避免社会因为人们没有统一的善恶观而发生分裂。就像国家镇压叛国行为一样，国家用法律镇压不道德行为也是正义的。对公共道德的背离会对社会产生切实的和潜在的损害。切实的损害在于它会伤害社会成员的身体，潜在的损害在于它会减弱社会共同倡导的道德的观念。德富林主张，法律应该对违背社会公共道德的行为进行制裁。

哈特从自由派的立场出发对德富林进行了驳斥，他反对法律过分进入私人道德领域。他认为德富林错误的把社会理解成为一个无缝隙的网络，在这个网络中，对部分道德的背离将意味着对社会整体道德的背离，这从他将不道德行为和叛国行为进行不充分的比较上可以看出，叛国导致了整个社会的毁灭，而却没有理由认为对于性道德的违反将同样导致整个社会的毁灭。在大众的道德观成为刑法之前，必须进行某种权衡，这种道德观是对的还是错的，违反道德的行为是否真的会对社会整体利益造成损害。哈特进一步指出，德富林错误的做了一个假定，当有人认为某行为对社会有威胁时，该行为就对社会是一种威胁，他将理性人的感受作为对不道德行为进行法律制裁的正当性的判断观点，使得多数人暴政的危险性最大化了，也使种族主义和宗教不宽容主义有了存在的土壤。哈特认为，德富林的观点中，社会和它的道德在任何时候都是同一的观点是不能令人接受的，哈特由此发表了《法律自由和道德》等书。

哈特与德沃金辩论的主题从法官的司法裁量权问题开始的，延伸到法理论、伦理学、关于功利主义，政治哲学等问题。通过多次长期论战以后，形成哈特独特的法律观，并使他成为新分析法学的代表人物，更重要的是通过论战，使新分析法学的法律观念在法学界产生了深刻的影响。

哈特的著作主要有:　　《法律中的因果关系》(Causation in the Law)(1959年与A.M奥诺里合著)，《法律的概念》(The Concept of Law)　(1961)，《法律自由和道德》(1968)， 《惩罚与责任》(Punlishment and responsibility)(1968)，《功利与权利》(Utilitarianism and Natural Rights)(1979)，《法理学和哲学论文集》(Essays in Jurisprudence and Philosophy)(1983)。其中《法律的概念》最集中系统地表达了他的法理思想，被学术界誉为20世纪法学的经典作品。在这本书里，哈特从分析以奥斯丁为代表的早期分析法学法律的概念入手，以法律规则概念取代了奥斯丁法律是主权者命令学说，将法律视为第一性规则和第二性规则的结合，并认为这是法理学的关键。哈特还富有启发性地阐述了法律与道德，法律与正义，道德与正义的关系，并比较客观的分析和评价了自然法学、概念法学(法律形式主义)、法律现实主义等西方近代以来有代表性的法学思潮。