霍姆斯：历史地位与影响，世界著名法学家评传

三、历史地位与影响

让我们再次回到奥林匹斯山巅，重新审视这条奔流不息的历史长河，回忆那些在湍流折回之处激起的思想浪花。

对于霍姆斯而言，美国最高法院的任命在其思想与奋斗的生涯中是一个可以达到顶峰的机遇。他曾经处理过成百上千的案件，然而，又将有更多的案件摆在他的面前。每一个案件都需要无比的勇气、敏锐的思维、明智的判断，以及在创造恰当语辞上狡猾的手腕。

这正是霍姆斯因而反感关注其任命的媒体评论的原因。任命本身非常简单地通过了参议院。但是，当霍姆斯的名字第一次被宣布时，他就被“大量的评论”激怒了。他在写给波洛克的信中提到，“他们当中的大多数人看起来缺乏个人的识别力或勇气。他们大力支持，以致使我的提名得以顺利通过，但是他们仍具有美国人无知的松散。”他们一般都提到霍姆斯的Vegelahn案的异议，并暗示该反对意见书的撰写者“具有偏见，杰出但并非完美。”接着，在霍姆斯的信中包含了一种满腹牢骚的罕见态度:“当一个人竭尽心智去试图使每一个词都生动而真实时，却看到一大群笨蛋……正在讨论印刷字体的神圣性，在某种程度上，这即刻就向博学的眼睛展示出，实际上他们对其一无所知，这会令他感到恶心。”因而，霍姆斯喜欢依据国家标准对非专业意见进行交叉射击。当此类事情发生时，这并非一场苦难的经历。在他之前的首席大法官谈尼经历了更糟糕的一幕，当他的提名来到参议院时，关于他曾在关于银行问题的争论中作为安德鲁·杰克逊(Andrew Jackson)的“顺从工具”的叫喊声响成一片。当1916年一次持续的参议院斗争中试图阻挠布兰代斯任命时，公司的代表人物及其律师协会的发言人布兰代斯法官甚至喝到了更加苦涩的一杯。对于霍姆斯敏感的性格而言，这些主要的攻击会成为一场灾难，而其自身的问题就已经足够麻烦了。

当进入最高法院时，霍姆斯已不再是一个年轻人。那时，他已61岁了。最高法院中的两位成员怀特与麦肯纳(McKenna)法官比他年轻一些。其余的人至少都比他大10岁左右。这既非一个杰出的法院，也非一个进步的法院。在19世纪最后10年中，有着杰出司法经历的两位伟大法官——米勒(Miller)与菲尔德(Field)——均已辞世。首席大法官富勒(Fuller)是一个无足轻重的人。在其余人中，只有怀特、哈伦(Harlan)、H.B.布朗(H．B．Brown)法官具有一些较为出众的能力，而在这些人中，只有怀特与哈伦法官具有真正的地位与作用。除了哈伦之外，那些法官全部都是彻底的保守主义者，如果他们在社会看法上并不保守的话。关于司法策略的主要框架已被拟定——起初，是在由菲尔德与米勒率领的两派人之间关于“正当程序”的解释问题的争论(这一争论一直到1880年代中期)，接着，又通过1890年代渗透着苍白的放任主义哲学的系列案件。显而易见，一名最高法院法官的全部职责即在于填满这些裁决的框架，并将宪法用作一种确立经济权制度的手段。

霍姆斯拒绝遵守被如此构想的游戏规则。他无意将法律的宪法(legal constitution)作为经济的宪法(economic constitution)加以使用，更不用说将其作为政治方案而使用了。如果他在北方保险公司案中令罗斯福总统大失所望，那么他还给站在藩篱另一侧的那些人带来了更多的失望。他在1903年奥利斯诉帕克案(Olis v．Parker)的法律意见书就清楚地显示出，他将给予州立法行为极为宽大的容忍，即使其应用了州关于经济活动的管理制度。但是，直到1905年，在洛克纳诉纽约州案(Lochner v．New York)中，霍姆斯才实现了其在最高法院的真正跨越。

在霍姆斯最高法院的职业生涯中，有三个重要的转折点。第一个是1905年洛奇纳案的反对意见，第二个是1916年布兰代斯法官来到联邦最高法院，第三个是不久之后美国的参战，引起了大量的公民自由案件，而这些案件自1917年以来几乎占用了霍姆斯近10年的时间。这些事件当中的任何一个都不是可以轻轻一带而过的。

自洛克纳案开始，霍姆斯才真正开始进行大量的司法批判。尽管霍姆斯非常关注双方的拥护者，但到那时为止，并没出现什么真正重大的问题。洛奇纳案的反对意见标志了其司法生涯的一个转折点。该意见对每一个细节都经过了深思熟虑。它是一个清晰的号角，在此之后，再没有任何的退却。有些人将霍姆斯的反对意见主要看成是一种讽刺的实践。例如，查尔斯·比尔德(Charles Beard)这样谈及霍姆斯，“让他天才的智慧来溶解法律的冰冷言辞。”“天才”是一个用于该案的精妙描述。与之相似，当索尔斯坦·维布伦几年前发表其《闲暇阶层的理论》时，批评家则将其看作一个对于典雅文学的讽刺。与维布伦的辛辣讽刺很相似，但却是以一种完全不同的方式，霍姆斯是非常认真的。他并未完全忘记其内战经历中的军事策略。霍姆斯知道，对于敌人的打击必须是突然而犀利的，要尽其所能。“当你反抗一个国王时，”爱默生很早以前告诉他，“你必须杀死他。”霍姆斯不仅反对洛奇纳案中贝克汉姆法官代表多数方撰写的法律意见，也反对贝克汉姆所表现出的整个时代黑暗且无法容忍(偏执)的司法传统。

尽管霍姆斯的动机仅仅是一个无法容忍其工艺被歪曲的法律工匠的动机，但他的意见书的结果却是普通人为尊严而奋斗的生活标准。洛奇纳案的反对意见并非是孤立的。在维系他20多年司法工作的实践中，霍姆斯奋斗不息，目的在于为了立法机构促进工人平等协议的权利，为了社会实践的权利，为了州与联邦的社会立法，为了人们形成一种有效的税务管理的权利，为了政府关于和平与战争的充分权利。霍姆斯带着勇气与智慧而奋然前行。在通过稍微放弃立场从而赢得法院其余人与其站在一边的时候，他选择了放弃;但是在无法妥协的地方，他又以一种权威的方式概括而简洁地坚持表明其立场。在启发了他的拥护者的同时，也激怒了他的反对者。

霍姆斯并不缺少他的支持者。年轻的律师和仍在法学院的学生，正在四处寻找某些从法律商业主义与司法自以为是的贫瘠平原上升起的杰出人物，一些可以使他们不会成为公司雇员的老兵。对于这些年轻人而言，霍姆斯恰恰成为了一种象征。他的意见书被诸多法律期刊所刊登，并且正在逐渐形成一种力量。那些年轻的律师与学生热切地解读他，他们引用他们所发现的霍姆斯法律思想中的“天然矿藏”。霍姆斯看起来似乎已心满意足，然而，实际上，他根本不会为之所动。这一真正的动机深深源自其法律工匠的司法观念，关于其在有限宇宙中位置的哲学，以及作为长期历史运动部分的永不懈怠意识。

但是，这是一场孤独的奋斗。在15年间，除了来自哈伦和查尔斯·埃文斯·休斯(Charles Evans Hughes)的支持外，霍姆斯基本上是在孤军奋战。在1916年，随着路易斯·D.布兰代斯被任命至最高法院，这一情况发生了变化。

霍姆斯与布兰代斯之间的关系颇为复杂。布兰代斯给最高法院带来了一种先进的法律思想，一种在社会现实中的奋斗经验，一种经济学知识的储备，同时，他还带来一种极为认真的态度和一种坚定不移的意志。尽管布兰代斯无疑可能会对霍姆斯产生实质性的影响，但有一点无庸置疑，就是在布兰代斯来到最高法院之时，不论是霍姆斯思想的框架，还是其基本的推动力，都已经基本形成。那一影响被诸如首席大法官塔夫脱(Taft)之类的人大大高估了。塔夫脱令自己的判断在其恐惧与偏见之间摇摆不定。当塔夫脱在一封信中提到，霍姆斯使布兰代斯投出两票而不是一票时，这仅仅是一种无奈的牢骚而已。但是，仅就此而言，他对于这两个人都是不公正的。

霍姆斯与布兰代斯是在波士顿相互认识的。当时布兰代斯还是一个刚从哈佛大学毕业的年轻律师，而霍姆斯则已是一位对学校事务及其毕业生颇感兴趣的州最高法院法官。但是，从那儿以后，除了布兰代斯作为一名辩护律师曾在华盛顿最高法院出过庭之外，他们几乎再没有什么联系，一直到布兰代斯成为霍姆斯在联邦最高法院的同事。无疑，布兰代斯的刚直不阿、学识广博、道德感及其在做一件事情时几乎伤透脑筋的决定，给霍姆斯留下了深刻的印象。但是，这两个人之间的区别也是相当大的。布兰代斯是一位经济学家，而霍姆斯是一位哲学家。布兰代斯极为严肃认真，而霍姆斯除了受到强烈刺激之外，常常倾向于异想天开、似非而是，并且时常沉迷于社交活动。霍姆斯是《普遍法》、《军人的忠诚》以及写给波洛克和其他人的令人愉悦却杂乱无章的大量信件的作者，布兰代斯则是《他人的金钱》的作者，当他给别人写信时，那些信像是来自战场的公报，带着按其1－2－3备忘录排序的隆隆炮声。霍姆斯按照一个有限宇宙来进行思考，认为人只是其中的一个微乎其微的部分，并且怀疑任何形式的道德帝国主义，包括社会改革。布兰代斯则看到了在联邦范围之内，在一州之内，州集中的公司社团权力的出现，并使每一次努力均朝向实现他在美国平原上建立起伯利克里民主政体的梦想。布兰代斯是霍姆斯的良知。在霍姆斯体内，仍有很大程度上清教徒的伦理传统，足以使其具有一颗可以被唤醒并坚定的沉睡的正义之心。但是，作为一种良知，布兰代斯尽管可以支持霍姆斯的法律观点，并强化其更为自由的动力，但是，他却无法从根本上改变霍姆斯。尽管有布兰代斯的全力鼓励，霍姆斯仍不愿意去读布兰代斯劝他读的任何经济合同。他们正在“改进(improving)”——一个霍姆斯用于任何干扰他有限宇宙意识的东西的贬义词。他认为，布兰代斯是那些“积极向上”的人之一。他的朋友弗雷德里克·波洛克爵士(Sir.Frederick Pollock)尽管不像布兰代斯那么深邃，但其品味却与霍姆斯自己的很相近。

随着第一次世界大战的爆发(1919年)，美国联邦最高法院不得不面对一些新的问题。霍姆斯决不是一个反军国主义者。他总是将和平看成是“在这个世界剧烈的无法遏止的运动中一个狭小的安静空间”。“傲慢而危险的行为，”他说，“教育我们去相信，我们的怀疑思想很难轻易为之找到证明的理由，无疑是正确的。”尽管霍姆斯应当算是一个哲学家，但他仍然接近于一个脾气暴躁的人。他注意到，在年轻的法律助理当中，存在一种日益增长的对于爱国主义价值观的怀疑，并为此深受困扰。这些年轻的法律助理大多来自哈佛大学，他们的部分工作是为霍姆斯大声朗读法律意见，并与他讨论人生与法律。霍姆斯不太相信这种“否定的尝试”。然而，他的特点在于，尽管随着战争的爆发，他比其他任何人都越来越少食言，越来越少改变看法，但他在对于这场战争不加鉴别的赞美上，并没有和其他人一样人云亦云。这部分是因为他的思维方法是连续发展的而非突变的，部分是因为他的批判思想总是试图权衡他所见到的身边的过激行为。一个人的一生具有一种富于挑战性的信仰，现在再宣扬这种信仰上却如此节制，并对于对它的攻击如此谨慎，这也是霍姆斯的特点之一。

尽管霍姆斯不是一个亲英者，但他也一直很喜欢英国人。在战争期间，英格兰处于最危急时刻之时，霍姆斯在其写给波洛克的信中，表现出为英国的胜利而感到高兴，并且在美国参战之前，他和波洛克一致认为，无法容忍威尔逊(Wilson)总统在对外事务上的举动，或许，更愿意其前同事休斯在1916年之后成为美国总统。的确，霍姆斯具有足够的修养，而不会让战争抹杀他对于他所知道的德国法律学者和历史学家的尊敬之情。但是，当美国面临抉择时刻之时，霍姆斯毫不犹豫，“在两类想要建立完全不同的两种世界的人之间，除了武力，我看不到任何补救(方法)。”

霍姆斯并未将战争的实际经历理想化。他意识到战争应当是什么。在人们自己发现它很久以前，霍姆斯就已经认识到，和平主义者推动的松散的个人社会意识正在不断增长。在哲学上，他承认战争是其所谓的宇宙的组成部分之一。而且，他相信类似战争的运动与事业强化了这一结果，而“为一个种族的繁衍而付出的代价也适用于领袖与指挥官”。在现在看来，对于大多数人而言，这种观点似乎很危险地接近帝国主义。但是，霍姆斯更关注国家的团结而非征服。他认为，这场战争的经历再一次给予个人一种作为“一个不可思议的整体”之组成部分的感受。如果这就是神秘主义，那么它也是为英国、俄国和美国的经历所倾向于证实的那种。这些引用均来自1890年代的霍姆斯。但是，1913年，在其题为“法律与法院”的演讲^[111]中，他表达了“一种老人的忧虑”，即“来自新的民族之间的竞争将会比工作着的人们之间的争夺更为深入，并且会检验我们是团结在一起，还是继续斗争。”^[112]

由于这种信念，当战争到来时，并未使霍姆斯在智识上手足无措。作为一名法官，有两个基本问题，他将不得不去面对。第一个是，关于战时民主政体(国家)的实在权力的问题。对于其完全相对主义而言，霍姆斯将战争视为一场关于人类文明价值观念的斗争。因此，他无法看到，关于工业与人们日常生活的政府规制系统是如何置于宪法之外的，或者如何成为一种为了维系这些价值而付出的高昂代价。最能体现这一信仰的法律意见书即在密苏里州诉荷兰(Missouri v．Holland)的候鸟协议案和布洛克诉赫什(Block v．Hirsh)这一非常租赁法(the Emergency Rent Law)案件中的意见书。霍姆斯将同一逻辑从国会权力延伸至总统的战争权，这出自其关于默耶诉皮波迪(Moyer v．Peabody)案中州长权力的剖析。很有可能，目前最高法院同样会支持当前有效的关于民主政体中充分战争权力的观念。另外一个置于霍姆斯与最高法院之前的问题，是关于战时公民自由的问题，这是一个更加困难的问题。作为一名马萨诸塞州最高法院法官，霍姆斯曾经涉及到公民自由案件的规范运作，并且在联邦诉戴维斯案(Commonwealth v．Davis)中撰写了后来被大量引用的法律意见书，引用该意见书的那些法官希望通过市政法令来限制将公共场所用作公开论坛的权利。因此，伴随着一战期间的这些案件，霍姆斯将成为公民自由的斗士，这决不是一个逝去的结论。

霍姆斯的所作所为可以追因至几个方面的影响。第一个是霍姆斯的批判平衡意识与其对于战时口是心非的爱国者作出的过分姿态的反感。第二个是他对于英国传统的公民自由以及他们处理有关智识自由问题的温和方式的赞美。第三个是布兰代斯的影响，他带给最高法院一种强烈的确定，即没有什么可以破坏民主改革所依赖的批判权利。人们可以认为，在这一联系当中，布兰代斯有助于充实霍姆斯对于该问题的社会价值的理解，而霍姆斯的贡献则在于赋予这一观念清晰的法律轮廓和其独特的表达天赋。最终，霍姆斯越来越意识到，人们在通过压制以改变事件发展上将鲜有作为。在1925年他关于吉特洛诉纽约州案(Gitlow v．New York)反对意见的最后一段中，这一点非常鲜明而尖锐地显示出来:“如果从长远来看，在无产阶级独裁政治中表现出来的这种信仰，注定被该社会中的主流力量所接受，那么言论自由的惟一意义就在于他们应当被赋予机会并具有自己的方式。”在此，霍姆斯将言论自由视为民主政体中政治力量延续的核心，并且是政府表达生命之争的主要功能。

霍姆斯的法律技术意识及其对于法律价值的信仰，必须被加入到这些因素当中。这是一种真正的信仰，显然不仅体现在他对于德布斯案(Debs)中意见书极大的个人不满，甚至更多地体现在1927年关于拒绝延续执行萨科(Sacco)与萨齐提(Vanzetti)案的简短备忘录。尽管霍姆斯赋予其清晰的文学描述，但是他几乎没有增加任何关于民主政体中智识自由的哲学观念。他的创造性成就在于，将模糊的哲学概念转化为可以适用的法律标准。在申克案(Schneck)以及此后的艾布拉姆案(Abrams)和吉特洛案(Gitlow)的反对意见中，霍姆斯设计出关于“明显且存在的危险”与可能成为最高法院在这领域中行为起点的真实意图的检验标准。

从密尔顿(Milton)到密尔(Mill)，从白芝浩(Bagehot)^[113]到霍姆斯和布兰代斯，这些关于智识自由的哲学概念相对而言是相沿不变的，然而法律概念却被赋予了更为准确和丰富的内涵。但是，这些哲学和法律标准将被运用于所在的社会结构，从密尔顿时期的英格兰到霍姆斯时代的美利坚，从象征威胁斯图亚特(Stuarts)时期智识自由的授权法案到考夫林(Coughlin)和皮雷(Pelley)的淫秽作品和象征强制推行世界帝国的纳粹时期危险的《芝加哥论坛》(Chicago Tribune)上分裂主义者的文章，已经发生了彻底的改变。而智识与政治问题的轮廓则几乎没有发生像指控德布斯和皮雷之间，以及邮电部反对伯杰(Berger)的《密尔沃基导报》(Milwaukee Leader)的法令和反对考夫林的《社会正义》的法令之间的几十年的彻底变化。国家煽动法和州违法社会运动法在第一次世界大战期间是主要的依靠，似乎已无法适应当前的社会状况。赫伯特·威奇斯勒(Herbert Wechsler)极为深刻地表现了这一变化:“美国民主政体的敌人，无论他们是谁，均不鼓吹其暴力颠覆。在言论领域，他们谈论英格兰人或犹太人的恶行，或者战争的荒唐，或与获胜的德国人进行贸易交往的好处。在行为领域，他们的眼睛却未放在颠覆政府之上，而在用于保守的滞后产品上。……主张暴力推翻的立法……不加批判地接受了那时创设的规则，即当共产党宣言宣称的革命方法时，革命者通过宣扬而非掩饰其准则来行动时。”迪安·马克·豪(Dean Mark Howe)在一篇著名的关于夏菲(Chafee)的《美国的言论自由》的评论中强化了这一观点。

但是，所有这一切与其说与霍姆斯自己的观点有关，不如说是关于运用其观点的争论。在关于战时言论自由的大量争论中，学术抨击大量集中于霍姆斯如何解释这一问题，并且如果他活在今天会说些什么，这就是霍姆斯留给我们的影响。

随着年龄的增大，霍姆斯喜欢开玩笑地说，他是一个老人了。而在玩笑的后面，存在着一个认真的思考，惟恐他在最高法院任职过久而失去其应有的能力，就像在其之前的那些人一样。然而，到其任期末，并没有任何显示其力量衰竭的迹象，依然保持充沛的精力，依然没有改变，并且在塔夫脱去世后仍然在最高法院工作了两年。在霍姆斯87岁生日(当时他已成为曾经在法院任职的法官中最年长者)时，有这样一个故事，一位华盛顿新闻记者在街道上开始进行调查，当他问一个在国会广场(Capitol Square)正在看体育专栏的穿着工装裤的人，是否知道霍姆斯是谁时，那个人回答道，“霍姆斯?噢，当然。就是那个在最高法院总是与那些老家伙意见不一致的年轻人。”当然，霍姆斯也不得不保留他的力量，特别是在1922年经过一次大手术之后。1929年，他的妻子去世。对他而言，生命即将结束。而这时，霍姆斯的幽暗人生观更加显露无遗。他的这种幽暗人生观或许可以从其对待生养子女的态度中，得到最好的揭示。据其老朋友伦德·汉德(Learned Hand)所言:

在他妻子死后，我们有时会一起坐在图书馆里。我不知道，我如何继续谈论这样一个如此涉及隐私的话题，但是，在某种程度上，这一问题被提出，并且我对他说:“霍姆斯先生，你曾为你没有生养子女而感觉遗憾吗?”他说没有;他不看着我，他等了一会儿，非常平静地接着说(仍然不看着我):“这不是那种我希望带其他任何人走进的世界。”^[114]

1931年，当霍姆斯大法官90华诞之时，荣誉与赞美从四面八方云集而来。1932年1月11日，当霍姆斯准备宣读一份法院的意见书时，他的声音开始有些发抖。那天下午，当法院准备开庭时，他摘下帽子脱掉外套，走到法律助理的桌前，说道，“明天我将不再穿了。”当晚，他便向总统提交了辞呈。1932年1月12日，霍姆斯从最高法院退休。尽管他无法再用手亲自写信，但他仍在其秘书的帮助下，继续进行阅读并与学术界的新人保持着非常紧密的联系。他对于生命的热爱从未减退，他安详地静候着死亡。1935年3月6日，奥林匹斯山神降临，他随之而去。两天后，霍姆斯将满94岁。

霍姆斯留给世人的影响是短暂的吗?人们应该不加批判地全盘接受霍姆斯吗?在美国曾经有来自沃尔顿·汉密尔顿(Walton Hamilton)和其他人反对对霍姆斯崇拜继续发展的警告，并且现在依然有针对霍姆斯的反对者。然而，只要存在支持霍姆斯崇拜的相关资料，那么这种警告将毫无意义。尽管存在对于霍姆斯的责难和来自怀疑思想的对于他的质疑，但是，仍将有一代一代的年轻人去阅读霍姆斯的演讲，而不去理睬那些警示之言。他们的思想不是被这些演讲所捕获，而是被其中显示出的霍姆斯的个人形象与精神所吸引。这一形象是什么呢?借用守护神的观念，人们可以说，霍姆斯被一个守墓的(grave-gay)希腊神用其阿波罗神的平静与无法遏止的崇高精神守护着。令许多人对霍姆斯失望的是其热情与奉献感的缺乏，以及缺少像在陀思托耶夫斯基(Dostoevski)与尼采(Nietzsche)之后的那代人所期待的一位现代英雄所具有的典型磨难与复杂经历。如果运用尼采的二元论，那么在霍姆斯身上，具有浓郁的阿波罗神(Apollonian)之高贵尊严，而几乎没有狄奥尼索斯神(Dionysian)之黑色欲望^[115]。

霍姆斯甚至在愤怒或近乎绝望的时候，仍然具有一种超凡的平静;在身处怀疑之中时，仍然具有一种坚定的信仰。阅读其一生的著作——理解这一运动如何缓慢地向有效的民主政体发展，在其道路上被设置有多少障碍，被主流司法阶层置于基本法律中的解释是多么的不合适宜，对抗自满与愚昧的努力是多么的摧残灵魂(spirit-breaking)，这是一种磨炼和净化。但是，如果这是一种净化，那么这也是一种鼓舞，特别是在今天当年轻人对于战争中的民主政体需要被鼓舞时:令人振奋的是，在资本主义的实利主义处于高潮时，仍然存在一些人，他们坚持对社会理智与思想竞争的信心，他们相信社会进步会稳步而缓慢地向前进行。霍姆斯就是其中之一。同时，他又是快乐的，而且并不愚蠢。最引人注目的事是，他拒绝生活在一个封闭的宇宙中。他是美国宪法传统的一位伟大代言人，因为他是一个伟大的保守主义者，足以扩充过去的框架，以容纳至少是现实社会的某些需要。他将自己视为历史运动大军的组成部分，他看到其“黑色的矛头”“正伸向难以企及的天空。”

然而，那不等于说，霍姆斯是社会变革大军中的一位自觉的斗士。强烈攻击历史与向宇宙挥动拳头一样，在霍姆斯的气质中是罕见的。他承认历史与自然的局限，并在这些限制之内，他在一个自由世界中寻找他的自由。他不属于任何运动。他的所说所著均不是来自现实的社会经验或新兴的文化力量，而是一种过去经验的积累及其全部含义的抽象结果。这位大法官满足于生活本身，但并不认为上帝可以禁闭那些比他更渴求变化的人。

在每一种文化中，其存在的核心都应是一种对待世界的诗性态度。通常而言，这种态度通过文学与艺术的象征，比通过政治或经济学说的急需，能得以更好的表达。因为诗人经常可以将甚至他并未直接经历的经验渗透于其象征之中，特别是，如果他身上具有一种怀旧情绪和一种对于笼罩于其周围的情绪的敏感。霍姆斯几乎过着一种隐士般的生活，他甚至不接触美国生活中的流行方式，他拒绝阅读报纸并且参与他那时期任何的政治或经济运动，很多人都想知道像霍姆斯这样的一个“贵族”，如何将美国自由民主意识注入到他的著述当中。人们同样也可以问到，尽管其有限的经历，约翰·济慈(John Keats)如何能将欧洲的力量与痛苦注入他的诗中。如果可以用诗人代表某个可以穿透生活的表层并在感人的象征中表达其想象的人，那么人们可以认为，霍姆斯医生的儿子结果证明比其父更称得上是一位诗人。如果这在霍姆斯身上洒上了一层光芒，那么对于他的年龄而言，一位诗人应不得不在难以处理的法律技术资料中工作，这并非毫无意义。

尽管这样或者更是因为这样霍姆斯对美国宪法发展和美国历史产生了巨大的影响。曾经有一段时间，在表面看来，他的工作无论多么庄严，似乎被证实是失败的。美国联邦最高法院多数方仍然继续显示出，对于霍姆斯基本宪法态度的冰冷敌意，而整个国家也显示出，对于他的好战信念的漠不关心。如果霍姆斯不得不等待其对于后者的辩护，那么直到敦克尔克(Dunkirk)和珍珠港(Pearl Harbor)战役时，历史已作出了回答，而对于前者的胜利则仅仅是在其死后一两年就已来到。新政的宪法危机与富兰克林·罗斯福的法院重组方案的斗争为完全采纳霍姆斯关于宪法的观点开辟了道路。之后，美国最高法院新的学说方向意味着对于霍姆斯的回归。首席大法官斯通(Stone)是霍姆斯反对意见上的忠诚伙伴，法兰克福特法官则是其忠实的信徒，而除了一两个人之外，全部其他人则已经在研究他并努力试图理解其精神了。尽管他们关于霍姆斯的意义对于现在是什么，意见并不一致，但是他们仍然在霍姆斯的影响之下，继续展开他们的大量工作。

因此，霍姆斯已经创造了为其辩护的方式。但是，他的辩护反过来又有可能引起那种好奇感，即人类历史上的巨大成就所依赖的那种好奇感。霍姆斯在他关于孟德斯鸠的评论中写到，“因为他的著作是一部科学的并且是划时代的著作，所以它无疑是经典。”在一些写给波洛克的信中，关于现在阅读经典著作的困难，霍姆斯同样指出，从这些经典中借鉴的并注入我们自己思想结构中的东西，将剥去它们的新奇感。在新的下一代人当中，那种情况可能又会发生在霍姆斯身上。因而，尽管可能很熟悉他的思想，但在思想之外，依然存在一种独特性格与诗人形象的影响。

有些人认为，霍姆斯可以与约翰·马歇尔相提并论。这一比较对这两个人都是不公正的。与马歇尔不同，不论是否是一位伟大的法官，霍姆斯都是一位伟人。霍姆斯或许对于英国生活方式和年轻人的梦想与希望的影响，比对美国宪法的影响更大。马歇尔的声望则随着他为之辩护的既得利益集团和主要依靠其宪法解释的经济关系制度的生存能力而浮沉涨落。霍姆斯的伟大却将在既得利益集团及其宪法上的支持中得以幸免。只要英语能够得以持久使用，只要人们能够发现生活的错综复杂与令人兴奋，法律仍是生活的组成部分，思想的锋刃能够强有力地劈开两者，那么霍姆斯的伟大就会经久不衰。

此外，20世纪，在大西洋的彼岸还有一位以批判著称的伟人，甚至向全世界宣称“上帝已死了”，他就是尼采。我们可以通过对这两位伟人的比较，以一个不同的视角来认识作为哲学家的霍姆斯。

霍姆斯于1881年出版了《普通法》，而尼采^[116]则在1887年撰写了伟大的《道德的谱系》一书。两人不仅在时代上接近，而且在性格及方法论上都具有相似之处。霍姆斯与尼采都“运用了一种很有效的怀疑主义分析方法:谱系学的方法”^[117]。尼采宣称，上帝已经死了，从根本上摧毁了基督教本体论的基础，并认为“道德是相对的，而不是绝对的;事实上，道德只是社会舆论。”^[118]而霍姆斯在《普通法》中对法律也进行了同样的分析。他通过追溯普通法原则的起源，将每一个原则均与特定的社会历史环境联系起来，并认为，这一观念是非常荒谬的，即19世纪的形式主义者所假定的法律原则都是不可变更的形式概念。因此，霍姆斯“强化了道德相对主义的经验教训，……把法律转化成支配性的社会舆论，这与尼采将道德转化成社会舆论非常相似。”^[119]尼采在揭露基督教起源时所运用的方法，与霍姆斯通过追溯普通法原则的起源来对法律进行分析非常相似。这两位19世纪伟大的怀疑主义者都是“反精神论者”，他们对于理性思考的力量都持有一种怀疑主义的态度。在霍姆斯的思想中，明显体现出其好战、竞争以及人类优生的观念，这些都与尼采非常相似。

然而，霍姆斯与尼采也存在鲜明的差异:“霍姆斯关于言论自由和人身保护令的司法意见就体现了一种人道的和民主的视角，而这与尼采的任何东西都有很大差别。在霍姆斯身上，好较劲的怀疑主义和相对主义与一种平和的功利主义同时和平共处，这也会令尼采非常反感。”^[120]

19世纪末到20世纪初，是美国法律，也是美国历史发展中的一个极为关键的转折点。因为在前一个世纪曾有占主流的哲学思想，支配着整个国家社会的方方面面，而有影响的思想家们通过对主流思想(如斯宾塞哲学)的批判，预见到了美国在下一个世纪发展的主题。霍姆斯就是这类有影响的思想家之一。在法律史学家眼中，霍姆斯大法官将成为20世纪第一流的预言家。霍姆斯那代人是追随达尔文与斯宾塞的一代人，因此，他始终没有摈弃达尔文主义的观点。然而，霍姆斯的达尔文主义与一种自发的怀疑论混合在一起。这种怀疑使得他不可能接受斯宾塞信徒们的教条主义方法。霍姆斯曾说，“在我们看来，相信进化的理论，相信制度会通过不断地适应环境而获得自然的发展，就应该坚持一种理论，即政府从原理出发，经过逻辑演绎，一劳永逸地确立对自己的永久的限制，似乎总是离奇的、违背常理的。”^[121]霍姆斯拒绝将来自理性的教条与自然法则混为一谈，他认为:“没有任何具体的命题是自我证明的，不论我们多么愿意接受它。即使是赫伯特·斯宾塞先生所说的—— ‘每一个人都有权做他所愿意做的事，只是他不能干涉旁人类似的权利’——也不例外。”^[122]霍姆斯不仅是一位伟大的法官，同时也是一位著名的法律史学家。除了诸多被引证的经典判例之外，他最伟大的成就之一，就是对普通法原则的历史分析，但是，他否定了历史法学派的消极态度。对于霍姆斯而言，无论在历史上，还是在法律中，都不存在无法改变的东西，除非人为地这样去做。

霍姆斯通过他的《普通法》及其经典的判例与演讲，“吹响着20世纪法理学的号角”^[123]。如果法律反映了“这个时代已被感觉到的需要”，那么就应该由这些现实社会的需要而不是任何什么理论来决定法律应该是什么。当然，在霍姆斯那个时代，这些观点并未得到美国法官与律师的认同，甚至是霍姆斯任期内的大多数最高法院的法官也并不完全认同。但幸运的是，在那之后的人们逐渐地接受了霍姆斯的观点。“如果说，19世纪是一个法律达尔文主义的世纪，那么，20世纪最终要成为大法官霍姆斯的世纪。”^[124]

20世纪前半期，美国法律的发展脉络，主要是从法律达尔文主义到霍姆斯的法律现实主义。在这一时期，美国最高法院不断地将宪法与放任主义等同起来，这时，人们开始把霍姆斯的反对意见看作是新时代的曙光。如果说霍姆斯为20世纪的美国奠定了主要的法学基础，那么，他并不一定赞成它所依据的设想。他对于法律和生活的态度，所依据的是其头脑中与生俱来的一种怀疑主义。霍姆斯的怀疑主义，使得其对建立在陈腐教条之上的理论和决策表示质疑，在他看来，诸多被遵循的教条根本上都是毫无意义的。他把虚幻的希冀，看作是谬误的起源，而在适用被“美国之父们”有意制定得含糊不清的宪法条文时，他的哲学基础是“坚信我们的宪法制度是建立在宽容的基础之上的，其最大的敌人是绝对化”。不仅法官，包括立法者，他们对管理措施背后的政策考虑拥有最高发言权。即使那些法律是被认为在经济上失策的法律，法官的职责依然是实施法律。到20世纪中叶，霍姆斯自我约束的司法原则已经成为一种确定的原则^[125]。

从总体而言，霍姆斯可以被认为是一个实用主义、社会达尔文主义、浪漫主义和社会集体主义的奇异集合者。

霍姆斯将社会看得高于个人。对于他，社会就是目的，个人只是达到这个目的的工具。他认为，宇宙是一部盲目的机器，对人的命运是不关心的。生活的法则是斗争，胜利属于那些最强的和最不择手段的人。理想主义和对弱者的怜悯是不真实的和无用的。“如果有一个人在深海中站在一块只能载重一个人的木板上，而另一个陌生人抓住了这块木板，他将推开这个陌生人，如果他能够的话。当一个国家发现自己处于类似的境况时，它也将做出同样的事情。”^[126]

作为一位法学家和大法官，霍姆斯极力从法律中消除道德上和感情上的一切理想主义的痕迹。他认为，如果能剔除法律中有道德意义的每一个字，把对立法、先例和宪法规定是外在的东西清除干净，这将是一个进展。他认为，人们关于道德和真理的所有结论，不管怎样，总不免是武断的，归根结底，解决根深蒂固的分歧的惟一途径是武力。而在吴经熊博士看来，霍姆斯是一个“天生的理想主义者”，但是，他的理想主义却经过实用主义的考虑而得以适用。因此，霍姆斯具有“柏拉图的基础和亚里士多德的上层建筑”^[127]。

霍姆斯将法律定义为“对于法院事实上将要做什么的预测”。他坚持认为，法官不是法律的发现者，而是它的创造者。因此，在实际意义上，法律就是法院要强制执行的东西，是法官自身意志、偏好和感情的产物。而检验判决是否公正的尺度不是形而上学的或者神学的正义和善良标准，而是社会的需要。法官的职责是采取过去的规则和先例，并按照当前社会的需要而对其加以塑造。“一部健全的法律的首要条件是它应当符合社会的实际感情和要求，无论是正确的或错误的。”^[128]在假定社会的需要和要求是法律的最高依据时，霍姆斯并不是说法律可以随便地或不合理地加以解释。但是，如何解决创造法律与肆意解释之间的矛盾这一问题呢?霍姆斯求助于法官的自我约束原则。他的自我约束原则意指，法官应该假定立法者具有认识和理解社会问题的智慧和经验，并且假定他们一般会采取合理的行动设法解决这些问题。除非有证据证明，某种行为是武断的或不合理的，否则，法院不应当予以干涉。

霍姆斯的哲学实质上是:国家可以在它认为必要的时候采取任何行动来捍卫它本身的生存，增进它的公民的健康、安全、良好道德和公共福利，但是，国家不得武断地采取行动或者行动超出合理的范围。此外，任何妨害其生存或目标的威胁，必须是明显的且存在的威胁;否则对于此类威胁不能进行任何处罚，以此来保护社会进步所需要的自由交流意见和争论^[129]。

霍姆斯的法律观念被尖锐地分裂开。如果他是第一个将法律仅仅视为主权者的命令，继而有赖于社会对于主权者权威的承认，因而最终经历公众观点与爱好的整个兴衰的法律现实主义者，那么他也就会将法律视为一套极为错综复杂的规则，在其多样性与独特性上是令人敬畏的。普通公众的确不可能注意到这些问题。确实，这些关于财产或契约或侵权法的规则，对于这群“乌合之众”或其热切关注的主题而言，均是不被了解的。

对于霍姆斯而言，法律最终并不依靠主权者执行法律的意愿与法律应当被执行的社会共识。但是，在大量的法律争端中，这一明确问题对于一般普通人而言是无关紧要的。那群“乌合之众”所在意的是，普通法婚姻是要求一种及时地在某一确定时刻明确结婚的真实合意，还是可能受到对于随时间流逝而持续的婚姻状态普遍服从——一个关于技术性法律问题的典型例子——的影响。在此类法律空隙之内，律师与法官在明确陈述完全“有效”的技术性规则方面，具有广泛的判断力。

对于霍姆斯而言，法律最终不比处理垃圾的问题更神圣多少。法律仅仅是一种工具，通过它，生命被赋予更多的责任。但是，如果法律只是主权者的命令，那么一个残酷而野蛮的统治者与一个更为仁慈的主权者一样，将会轻易并且正当地要求人们服从法律。霍姆斯关于法律终极合法性的理论如此幽暗，以至于在二战期间，因潜在地认可纳粹的统治及其法律，他的思想受到耶稣会学者的严厉抨击:谁会对希特勒(Hitler)是主权者而持有怀疑呢?按照霍姆斯“嘲讽的”观点，对于那些反对希特勒的德国人而言，似乎没有什么法律根据。他们惟一的替代物就是革命^[130]。

值大法官霍姆斯先生90岁华诞之时，其在美国最高法院的继任者卡多佐大法官曾谈到，霍姆斯“对于所有法律学生和所有人类社会学生而言，均是一位哲学家和预言家，也是我们这个时代法学领域最伟大的哲学家和这个时代最伟大的预言家。”在其演讲中，卡多佐大法官引用霍姆斯写给他的一封信中的话说，霍姆斯始终认为地位、权力、声望均无法“获得人们渴望的成功，而只能是接近理想的颤抖的希冀。”卡多佐大法官受到济慈(Keats)那些充满信心的激情文字的提醒:“我想，在我死后，我将置身于英国诗人之丛。”卡多佐继续说道，“对于济慈而言，没有‘愚人的天堂’”，并且预言到，对于霍姆斯而言，也将没有^[131]。

霍姆斯的法哲学在美国法律史上具有极其重要的地位。其法哲学思想的形成，标志着美国法哲学的正式产生。1881年，当时在哈佛法学院任教的霍姆斯发表了《普通法》，这是“一位美国法学家对普通法历史所作的第一次伟大贡献。”如果说实用主义是体现美国精神的美国哲学，那么实用主义法学无疑是真正的美国法哲学之开端。与此同时，霍姆斯的法律思想及理论也为后来庞德的法社会学及美国现实主义法学的产生奠定了基础。甚至，影响到近一个世纪之后的批判主义法学。阿尔舒勒(Alschuler)认为20世纪的法律受到一种特别的道德怀疑主义的侵蚀。他认为，这种怀疑主义既在那些包括批判法律研究、批判种族理论和女权主义法律理论的左派中可以寻得，也可以在那些信奉法律和经济学的右派中找到。所有这些理论——无论左或右——都可追溯到霍姆斯的影响。按照阿尔舒勒所说，霍姆斯及其法理学的“坏人”理论以“愤世嫉俗的刻薄”冲蚀了法律，并且使其容易得到那些追求他们自己政治生涯的人的误解与贬损。^[132]

20世纪之初，一种与传统理论无关的、法律本身的全新概念逐渐形成并发展起来。一个新的法学流派，即所谓现实主义法学，对这一全新概念进行了详尽的阐述。但这种阐述却是以霍姆斯大法官的论述作为开端的:“对法院事实上将做什么的预测，而不是什么自命不凡，就是我所谓的法律含义”。而这与此后杰罗姆·弗兰克的断言只有一步之遥了。弗兰克认为，法律“仅是对法院将如何断案的一种猜测，因此，所谓法律，或者是事实上的法，即过去的一个具体判决;或者是可能性的法，即对未来判决所作的推测。”法学家和法官通常习惯于在某种权威的指导之下寻找法律，然而，法律并非在此之中。“不要从规则中寻找法律，而应从现存的法律中去寻找规则。”现实主义法学做出的一个极具价值的贡献，就在于强调书本上的法律与实践中的法之间的区别，即法律制度所说与所做之间的区别。

作为后现代法学组成部分的批判法学、女权主义法学、种族批判法学、法律与文学等均或多或少地受到了霍姆斯法哲学思想直接或间接的影响。从这个意义上说，霍姆斯不仅预言了20世纪法律思想的发展趋势，而且还为新千年法律思想之延续注入了勃勃生机。

【注释】

[1]老奥利弗·温德尔·霍姆斯曾任哈佛大学解剖学教授。

[2]拉尔夫·沃尔多·爱默生(1803～1882)，美国作家、哲学家和美国超验主义的中心人物。其诗歌、演说，特别是他的论文，例如《论自然》(Natural)(1836)，被认为是美国思想与文学表达发展的里程碑。

[3]Holmes，Natural Law，The Mind and Faith of Justice Holmes，P．395．

[4]索尔斯坦·本德·维布伦(1857～1929)，美国经济学家，他描述了商品供给和创造利润之间的根本矛盾。在他的流行著作《闲暇阶层的理论》(1899年)中，他杜撰了“夸耀性消费”这一短语。

[5]范·威克·布鲁克斯(1886～1963)，美国文学史家、批评家和翻译家，曾写有多部关于美国文学史的著作，作品有《新英格兰的繁荣》(1936年)，该书获得“普利策奖”。

[6]美国学生荣誉联谊会是一个民间荣誉团体，成立于1776年，主要由大学学生和毕业生组成，其入选的会员要求有较高的学术或科研水平。

[7]托马斯·罗伯特·马尔萨斯(1766～1834)，英国经济学家，著有《人口论》(1798年)，认为人口的增长比食物供应的增长要快，除非对人口的增长通过道德的约束或战争、饥荒和瘟疫加以抑制，否则会导致不可避免的灾难性后果。

[8]托马斯·霍布斯(1588～1679)，英国政治哲学家，在其代表性著作《利维坦》(1651年)中，通过描述人的自然本性及其自然状态下的自然权利，论述了渴望和平与安定生活的共同要求迫使人们出于理性，通过订立转让部分自然权利的契约，组成国家。

[9]约翰·洛斯罗普·马特利(1814～1877)，美国历史学家和外交家，著作有《荷兰共和国的兴起》(1856年)等。

[10]约翰·斯图尔特·密尔(1806～1873)，英国哲学家及经济学家，尤以其对经验主义和功利主义的阐释而闻名。其著作甚多，有《逻辑体系》(1843年)、《政治经济学原理》(1848年)和《妇女的从属地位》(1869年)。

[11]托马斯·休斯(1822～1896)，英国法学家、改革家，以其作品《汤姆·布朗的学生时代》(1857年)而闻名。

[12]罗斯福在写给参议员洛奇的一封信中说:“要特别强调的是，我已经逐渐认识到，最高法院对我来说实在是太重要了，至于人选来自何方，那就根本无暇考虑了。”从而，罗斯福在四年之中把马萨诸塞州的两位公民送进最高法院，成为公开活动的记录上执行一种削弱地缘关系政策的第一位总统。参见［美］亚伯拉罕: 《法官与总统》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第141页。

[13]［美］亚伯拉罕:《法官与总统》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第141页。

[14]即题为“约翰·马歇尔”的1901年2月4日马歇尔就任美国联邦最高法院首席大法官100周年纪念日上的演讲。

[15]Holmes，“John Marshall”，The Mind and Faith of Justice Holmes，P．383．

[16]［美］亚伯拉罕:《法官与总统》，刘泰星译，商务印书馆1990年版，第141～143页。

[17]［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第4页。

[18]［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第4页。

[19]美国内战结束后至20世纪早期，众多的南部黑人处于经济上贫困、政治上无权、社会上受歧视的状态。除了名义上的自由之外，他们并未获得真正的解放。

[20]［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第5页。

[21]同上书，第12页。

[22]［美］康马杰:《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第528页。

[23]［美］康马杰:《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第529页。

[24]同上书。

[25]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．

[26]［美］康马杰:《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第531页。

[27]［法］托克维尔:《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第168，169页。

[28]［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第40页。

[29]同上书，第40～41页。

[30]［美］康马杰:《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第541页。

[31]［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第16页。

[32]杰里米·边沁(1748～1832)，英国作家、改革者和哲学家，系统地分析法律和立法，创立功利主义学说。

[33]戴维·达德利·菲尔德(1805～1894)，美国法学家，以努力编纂纽约州法律和规范法庭程序著称。

[34]［美］康马杰:《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第544页。

[35]转引自《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第125页。

[36]同上书，第129页。

[37]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第97页。

[38]［美］施瓦茨:《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第169页。

[39]但是，他们彼此之间存在着显著的区别，而他们的实用主义也采取了各自不同的形式。杜威比詹姆斯系统得多，他企图“建立一种一般形式的概念与推理的理论，而不是这样或那样的特殊判断，或与其要旨或与其特殊含意有关的概念”。詹姆斯沉湎于宗教现象，而杜威则致力于将实用主义思想运用于社会问题，且对人的智慧深信不疑，强调实际的可以达到的目的。杜威提供了19世纪后期反对崇拜偶像的社会思想与20世纪进步人士和新政主张者的实验性政策之间的理性联系。参见［美］布莱克:《美国社会生活与思想史》(下册)，许季鸿等译，商务印书馆1997年版，第206～208页。

[40]［美］康马杰:《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第568页。

[41]转引自吕世伦主编:《现代西方法学流派》，中国大百科全书出版社2000年版，第413页。

[42]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．1．(www.xing528.com)

[43]亚当·斯密(1723～1790)，苏格兰政治经济学家和哲学家。他的著作《国富论》(1776年)使其成为古典自由市场经济理论的奠基人。

[44]参见From Doctor Johnson to Justice Holmes to Professor Laski，Maryland Law Review，1987．

[45]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第94页。

[46]同上书，第95页。

[47]参见From Doctor Johnson to Justice Holmes to Professor Laski，Maryland Law Review，1987．

[48]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第105页。

[49]［英］边沁:《政府片论》，沈叔平等译，第92页。

[50]［英］边沁:《政府片论》，沈叔平等译，第158页。

[51]［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第105页。

[52]参见The Positivism of Mr．Justice Holmes，Harvard Law Review，February，1951．

[53]参见［美］亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第51页。

[54]同上书，第51～52页。

[55]参见［美］亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第52页。

[56]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．1．

[57]Holmes，The Path of Law，Harvard Law Review，March 25，1897．

[58]参见From Doctor Johnson to Justice Holmes to Professor Laski，Mary land Law Review，1987．

[59]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．1．

[60]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．5．

[61]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．32．

[62]Holmes，The Path of Law，Harvard Law Review，March 25，1897．

[63]同上书。

[64]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．1．

[65]参见［美］布莱克:《美国社会生活思想史》(下册)，许季鸿等译，商务印书馆1997年版，第226～228页。

[66]［美］理查德·A.波斯纳:　《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第305页。

[67]同上书，第307页。

[68]参见张乃根:《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1997年修订版，第280～281页。

[69]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．42．

[70]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．46．

[71]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．75．

[72]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．

[73]参见刘全德主编《西方法律思想史》，中国政法大学出版社1996年版，第204～214页。

[74]［美］理查德·A.波斯纳:《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第199页。

[75]同上书，第205页。

[76]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．211．

[77]参见［美］理查德·A.波斯纳:《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第205～213页。

[78]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．130．

[79]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．PP．199－200．

[80]从1881年发表《普通法》一书至1897年发表题为“法律的道路”的演讲，霍姆斯经历了1年哈佛大学的授课与15年马萨诸塞州最高法院法官的生涯。

[81]Holmes，The Path of Law，Harvard Law Review，1897，P．457．

[82]同上书。

[83]Holmes，The Path of Law，Harvard Law Review，1897，P．459．

[84]Holmes，The Path of Law，Harvard Law Review，1897，PP．459－461．

[85]［美］博登海姆:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第152页。

[86]参见From Doctor Johnson to Justice Holmes to Professor Laski，Maryland Law Review，1987．

[87]同上书。

[88]参见［美］亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第53页。

[89]参见徐爱国:　《破解法学之迷——西方法律思想和法学流派》，学苑出版社2001年版，第176～178页。

[90]参见The Positivism of Mr．Justice Holmes，Harvard Law Review，1951．

[91]Holmes，The Path of Law，Harvard Law Review，1897，P．465．

[92]参见徐爱国:　《破解法学之迷——西方法律思想和法学流派》，学苑出版社2001年版，第181～182页。

[93]Holmes，The Path of Law，Harvard Law Review，1897，P．469．

[94]Holmes，The Path of Law，Harvard Law Review，1897，P．478．

[95]Holmes，Natural Law，The Mind and Faith of Justice Holmes，PP．394－395．

[96]Holmes，Natural Law，The Mind and Faith of Justice Holmes，P．395．

[97]Holmes，Natural Law，The Mind and Faith of Justice Holmes，P．396．

[98]“You do not demand that the rose should smell like the violet，butmust the greatest riches of all，the spirit，exist in only one variety?”参见《千年最伟大的思想家——马克思》，中央文献出版社2000年版，第16页。

[99]Holmes，Natural Law，The Mind and Faith of Justice Holmes，P．396．

[100]Holmes，Natural Law，The Mind and Faith of Justice Holmes，PP．396－397．

[101]Holmes，Natural Law，The Mind and Faith of Justice Holmes，P． 398．

[102]参见From Doctor Johnson to Justice Holmes to Professor Laski，Maryland Law Review，1987．

[103]参见［美］伯恩斯:《当代世界政治理论》，曾炳钧译，商务印书馆1983年版，第51页。

[104]转引自《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第22页。

[105]同上书，第21～22页。

[106]［美］亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第32页。

[107]同上书，第50页。

[108]同上书，第58页。

[109]［美］亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第59～60页。

[110]［美］亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第60页。

[111]“法律与法院”，1913年2月15日在哈佛法学院纽约协会晚宴上的演讲。

[112]“Law and The Court”，The Mind and Faith of Justice Holmes，P．390．

[113]Walter Bagehot(1826～1877)，English journalist，closely associated with the English institutionalist-istoricist tradition，One of the early editors of the famous and influential“Manchester School”newspaper The Economist．Bagehotwas not avidly opposed to contemporary Classical economics，but he stressed the need for more institutional content-especially cultural and social factors．Hewas one of the firsteconomists to discuss the conceptof the business cycle．Bagehotalso developed a distinct theory of central banking．

[114]参见Jeffrey O’Connell and Thomas E．O＇Connell，From Doctor Johnson to Justice Holmes to Professor Laski，Maryland Law Review，1987．

[115]在尼采的哲学中，前者代表了和谐克制的批判理性，后者则代表了毫无节制的狂放激情。

[116]弗里德里希·威廉·尼采(1844～1900)，德国哲学家，论断基督教所强调的“来生说”使其信徒们不能很好地处理现世的生活。他坚持认为理想化的人类(超人)哲学能够创造性地引导情感而不被它们所压制。其著作主要包括《悲剧的诞生》(1870～1871)、《快乐的知识》(1881～1882)、《善与恶的彼岸》(1885～1886)、《查拉图斯特拉如是说》(1883～1892)和《道德的谱系》(1887)。

[117]［美］理查德·A.波斯纳:　《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第301页。

[118]同上书。

[119]同上书，第301～302页。

[120]［美］理查德·A.波斯纳:　《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第304页。

[121]转引自《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第173页。

[122]转引自《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第173页。

[123]同上书。

[124]同上书。

[125]转引自《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第202～203页。

[126]The Mind and Faith of Justice Holmes，P．392．

[127]参见吴经熊:　《超越东西方》，周伟驰译，雷立柏注，社会科学文献出版社2002年版，第97页。

[128]Holmes，The Common Law，Little，Brown and Company，Boston．P．41．

[129]参见［美］伯恩斯:《当代世界政治理论》，曾炳钧译，商务印书馆1983年版，第114～117页。

[130]参见From Doctor Johnson to Justice Holmes to Professor Laski，Maryland Law Review，1987．

[131]参见The Positivism of Mr．Justice Holmes，Harvard Law Review，February，1951．

[132]参见凯瑟琳·皮尔斯·韦尔斯:《重新解读霍姆斯》，《塔尔萨法律评论》2002年春。