萨维尼：世界著名法学家评传及其法律著作简介

四、萨维尼著作简介^[22]

萨维尼的主要著作有:《中世纪罗马法史》、《论立法与法学的当代使命》、《占有权论》和《当代罗马法制度》等。

(一)《法学方法论讲义》

萨维尼自始就关心方法论的问题，这特别表现在他在1802～1803年开课(那时他才23岁)、由格林作成笔记、直到1951年才由Wesenberg集结出版的《法学方法论讲义》。在这个阶段，他表现出了明显的法律实证主义倾向，他处理的对象主要是实在法，处理的方向主要有三个:解释(“重新建构出隐含在法律里的想法”)、历史以及哲学(体系)的处理方式。解释的方法包含逻辑的、文法的以及历史的解释方法。文法解释的客体是“媒介立法者的文字”，逻辑解释的对象是立法者各种观念之间的关系、结构，历史的因素则涉及法律发生当时的状态。法的“历史的处理方式”则意指，应把法律体系视为一种在历史中持续发展的体系来掌握;“体系的处理方式”则涉及“将所有法律制度、法律规则组成一个巨大整体之内在脉络关系”。这实际上已经建立了近代法学方法论的基础，今日法学方法论的讨论都必须追溯到此。而我们后来所熟悉的潘德克顿法学追求体系化的方法论就从萨维尼这里获益匪浅。

(二)《论占有》

1803年，萨维尼在六周之内完成了他的名著《论占有》。在半个多世纪里，它被认定为真正学术性地处理法律问题的楷模，对民法解释学有着几乎无可比拟的影响;发行之后很快就得到了同行们的一致认可，连英国法理学创始者奥斯丁也盛赞为大师之作。它的显著之处在于:清楚地界分古代与当代的法律渊源、在解释各个法律文本时——不怀成见——就事论事地审究概念在历史发展中的每个转变。然而，对法律的事实背景，包括“占有”的经济、社会、文化因素，并未予以考量。这本书的卓越之处不只是在它的处理方法，也表现在它的风格上:古典主义的风格、清晰的表达方式、细致与精确的批评、审慎的结构安排，都大大超出当时法学文献的水准。但是重大的、具有开创性的不是优美的表达方式，也不是他对占有概念的新解(除了物的事实上、物理上的支配之外，还要加上占有的意思)。他指引未来法学研究方向之处在于:它成功地介绍了一个法律制度迄今的发展，并由此推论出现行法上的要求。因此，这本书真正重要之处在于:它辩证地结合了历史性批判与释义学的体系思想，他试图从个别的历史现象中找出“更高的统一体、生命原则”，具体地说，找出各种法律制度的指导原则。凭借这种历史性、体系性界定法律概念的方法，萨维尼同时成为新的法律史、法律阐释学的开创者。

(三)《中世纪罗马法史》

在收集新的经验、勤奋的整理工作、卓有成效的教学活动以及坚忍的准备工作之后，他的代表作之一《中世纪罗马法史》终于在1805年发行了第一卷。这一著作实际上也植基于下述学者的协力:尼布尔(Barthold George Niebuhr，重要的罗马史学家)、艾希霍恩(Karl Friedrich Eichhorn，新德意志法制史的创始者)与Johann Friedrich Goeschen(由尼布尔发现之Gaius《法学阶梯》真本的发行人)。这一巨著直到1831年才完篇，总共有六卷。借此，萨维尼希望透过罗马法在欧洲历史上的持续影响来论证罗马法与当代“历史的处理方式”与现行法之解释之间的联系。他在前两卷指出拜占庭帝国灭亡后，作为古代晚期文明之部分的罗马法如何在北方各省维持其效力，以及它一直到伊尔内留斯(Irnerius，1050年)之前在文献上的发展。其后四卷则描述了罗马法律传统如何在12世纪重现其意义，以及注释法学派与评注法学派(后注释法学派)的贡献。其成就，迄今仍无人能超越;但这里也显现萨维尼历史观的界限:如同在《论占有》中的情形一样，在此他也未曾指出法律文献与政治、一般文化史之间的脉络关系。因为他对书籍、大学教育的兴趣，他关心的始终是文献上的历史，终究未能触及到实际历史情境、社会生活对历史的影响。

(四)《历史法学杂志》

正是和前述学者一起，萨维尼有计划地在1814年创立了“历史学派”。这是一个由法律学家、历史学家和语言学者共同组成的，以研究古典罗马法、较古老的德意志法制为目标的团体。这个理念共同者的结合，自始就不是一个党派，每个参与者无论在学术上或政治上都保留其独立的人格特质。他们的共通之处在于对历史的理解，相信透过历史可以理解现代。相信今天的法律“素材”是由整个先前的历史所产生的，因此也只能透过历史学的方式来理解。这种解释方式的根本问题在于:何以今人的行为必须受前人行为方式的影响。这里主要处理的是法律发生的理论，涉及的不仅是方法上的改变，而毋宁是一种新的生命感受、对于法律截然不同的立场:赋予法律生活以意义的核心所在乃是历史中发展、生成的民族;她是时代流变中的持恒者，个人不断生成、消逝，但民族则始终存续。创立者的这前述意愿表达在1815年创刊之《历史法学杂志》的发刊词，这项发刊词之后也变成了名著。

(五)《论立法与法学的当代使命》

以前述关于“民族”概念的说明为基础，才能真正理解使萨维尼扬名的论战文章:《论立法与法学的当代使命》。论战的背景前已述及:拿破仑统治的压迫，以及随之而来的解放战争强化了德意志的民族意识，助长了新的改革热情。1814年(欧洲诸王室复辟的前夕)，蒂堡在14天之内完成了他影响深远、代表自由之国民意识的名著:《论制定一部统一的德国民法典的必要性》。他主张，对德意志人来说，此时最有益之事情莫过于，根据普鲁士一般邦法典、奥地利民法典，尤其是法国民法典的典范，集所有有教养的法律家之力，草拟出一部可适用于全德意志的民法典，但各邦仍可依地方的特色保留少数另为规定的空间。借着这部民法典的制定，蒂堡希望能在政治上促成德国统一成一个民族国家，以民族的政治活力取代衰亡的法学传统来促成法律的发展，以及确保法律交易的安全。(www.xing528.com)

萨维尼在前述论战文章里则主张，法律就如同语言、伦理一样“有机地”源自民族的本质与特色。把不同的民族结合起来的乃是:民族的共同确信，内在必然的相同情感，简言之， “民族精神”;后者排除了所有偶然的、恣意发展的想法。法律的发展受到这些“内在的必然法则”的支配，它跟随着这个民族的兴衰起伏。原始的、真正的法规范都是民族透过“内在悄然的力量”所自然衍生，透过民族精神在各种不同法律制度里遗留下来的痕迹，而只要它已经成为民族的法律制度之一，并不因它原本来自其他民族即被排斥。因为罗马法已经是德意志法律生活的一部分，因此，也必须精确地研究罗马法(而不仅仅是德意志)法制。萨维尼描述了德意志法学迄至当时的历史演进，由此得出与蒂堡之主张相对立的结论:立法的准备工作还不充分。萨维尼认为，首先必须更清楚地详究罗马法原典，凭此才能清楚地描述普通法的一般原理，如是才能据此立法，而法学界普遍的发展程度尚未符合此等要求。由此看来，他其实并未诉诸一般民众，其“民族精神”似乎已经托付给法律家阶层来演进。

看来萨维尼只从法学教育尚未成熟的眼光出发，来讨论法典化的问题，如是，他这篇文章从发表以来就受到“与民众疏离”的批评，也就无足为怪了。萨维尼的连襟Achim von Arnim也指出，每个时代都具有基于内在的本能、需要来制定法律的能力。黑格尔认为，认定一个有教养的民族有没有能力制定法律，乃是对该民族最重大的侮辱。因此，萨维尼的这篇文章的直接影响(包括阻止德意志民法典的制定)相当有限;蒂堡的主张暂时不获贯彻，主要还是因为当时的政治情势;随之而来的欧洲复辟风潮阻止了德意志通往自由、统一的道路。然而，这篇文章提出许多重要的问题:立法政策的问题、成文法是否等同整体法秩序，这些问题的讨论至今尚未止息;就此而论，它的间接影响相当大。

总结来看，蒂堡与萨维尼的论战，实际上是两种个人基本立场的对立:贵族文化与民主政治、欧洲传统与年轻的民族感情、学术(法学)与积极的实务立场(立法)。19世纪的历史在不同的方向上肯定双方的立场:蒂堡之要求——保障民族自由、统一的——共同适用的法典;萨维尼之主张，必须先更新法学，透过提高学术文化的水准才能有能力制定这样的一部法典。

(六)《当代罗马法体系》

当萨维尼在1840年发行《当代罗马法体系》的首卷时，无论是他的旧识或是年轻学生都同感惊异，因为1835年以来萨维尼深为神经痛所苦。在这本大作里，萨维尼尝试推导出罗马法的指导原则，他形成一系列重要的一般思想、理论、释义学上的法律概念。他区分作为“规则”的客观法规范与作为“意志权力”(“个人意志可以支配之领域”)的主观权利;“法律关系”乃是主观权利历史上的安身之处，它涉及个人主观权利之间的关系，以特定方式处理人与人之间的共同生活，其内涵则涉及构成法律关系各该部分之有机的关系与进展;侵害主观权利将导致“诉权”的发生，后者乃是法律关系的消极状态;透过概念界定加以掌握的“法律制度”则是客观法规范的基础;主观权利与法律关系应受法律制度的支配;所有法律制度的整体构成法律的“体系”。

于此，法的主要根源不再是实定法律，而毋宁是国民“一般的法确信”，简言之，“民族精神”。而正因“一般法确信”的形成形态是直接的感受、看法，因此，其形式比较而言是具体的、典型的生活形式、生活关系，简言之，诸如婚姻、土地财产权等“法律制度”。在此阶段，由民族精神构成的法律制度才是萨维尼所认定的法律发展的出发点。不是由法定规则出发，依其脉络关联来组成法律制度，毋宁应由法律制度出发来掌握法定规则。再者，法律制度不论就其各构成部分的相互关系，或就其本身具有之持续发展的特质而论，都展现有机的特质;因此，对于法律制度就必须以直接观照生活关系以认识法律规范的方式来掌握。法律规则必须透过法律制度的直观以及进一步的抽象化来取得。

依萨维尼的见解，法律制度既只能作直观的整体理解，而不能以科学的方式来掌握，概念式的思考只能运用于以形式逻辑来把握的抽象的法律规则。因此，萨维尼晚期方法论的主张影响不彰，其早期借法律概念以构成科学体系的思想，倒确实为普赫塔(George Friedrich Puchta，1798～1846年，这是萨维尼在柏林大学之教席的继任者)建构的概念法学作了铺路工作。总结来看，萨维尼的历史法学原包含体系(逻辑)以及历史(有机)两方面的因素;因而他未能厘清两者的关系以及彼此在方法论上的相互影响，因此，其后续的概念法学即转而倾向片面强调体系(逻辑)的因素。

另外，萨维尼在《当代罗马法体系》一书中还讨论了对今天民法学研究至为重要的物权行为的概念。但实际上，物权行为制度早在罗马法中便已存在。例如罗马法上的交付(traditio)要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。“在古典法和优士丁尼法中，对占有的转让可以通过某些隐蔽的和准精神的方式加以完成，几乎是通过双方合意来宣布对所有权的转让。”另外，罗马法上的要式买卖(mancipatio)也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度的基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。

究竟什么是物权行为?萨维尼在《当代罗马法体系》一书中写道:“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛适用。交付(Traditio)具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记Traditio之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”萨维尼的这一论述包含了三项重要原理:第一，物权行为的独立性原理。因为，他认为交付是一个独立的契约，它是独立于债权契约的“一个真正的契约”，与买卖契约完全分离的，它与买卖契约即原因行为并非同一个法律关系。第二，交付必须体现当事人的独立的意思表示，由于这一独立意思表示与原因行为无关，便产生了物权行为的无因性理论。第三，交付必须以所有权的移转为目的，物权行为的实施旨在使物权发生变动^[23]。

但是，萨维尼的上述思想虽包含了物权行为的重要原理，却并未明确提出物权行为的概念。这一概念一直要到后来的潘德克顿法学才被正式地提了出来。