财产、合同与侵权行为：经济分析

财产、合同和侵权行为的经济分析

史晋川

作者简介：史晋川（1957—　），男，山西武乡人，教授，博士生导师，曾在美国芝加哥大学经济学系和英国伦敦经济学院（LSE）从事研究工作。现任浙江大学经济学院副院长，国家社会科学基金评审委员会委员，浙江省经济学会会长。

法律经济学是一门运用经济学理论和现代经济分析方法来研究法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律制度所产生的经济影响的学科。法律经济学的研究范围基本上覆盖了整个法律领域，但是，法律经济学的研究重点是政府并不公开管制的法律领域，即普通法的中心内容——财产、合同和侵权^[1]。本文的目的旨在对法律经济学中有关财产、合同和侵权行为的经济分析理论做出简要的介绍和评价。

一、财产的经济理论

从法律的观点来看，财产是“一组权力”，这些权力描述了一个人对其所有的资源可以做些什么，不可以做些什么，包括对资源的占有、使用、改变、馈赠、转让和阻止他人的侵权等。或者说，“财产的法律概念就是一组所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的关于资源的权力。”^[2]

法律经济学有关财产的经济理论，主要集中在关于财产法的四个基本问题上，即：（1）私人可以拥有什么财产？（2）所有权是怎样建立起来？（3）所有者如何合法的处置其财产？（4）如何保护财产？如何赔偿对财产的侵犯？

法律经济学是依据微观经济学中有关私人产品和公共产品的区别来分析和回答“私人可以拥有什么财产”这一问题的。由于私人产品具有个人排他使用的特点，或者说，在消费上具有对抗性。因此，对具有私人产品特性的资源建立和履行所有权（私人财产权）的成本比较低，而通过建立所有权带来的利用资源效率将会提高。例如，土地（无论是耕地还是牧场）的使用是具有对抗性的，如果不建立土地的私人财产权，则将会出现“公地的悲剧”，损害了土地资源配置的效率，而土地的私人所有权确立，将对土地所有者产生一种有效利用土地资源的激励，从而有利于改善土地资源配置的效率。

对于“所有权是怎样建立起来的”这一问题，法律经济学是根据自愿交换的谈判理论和博弈论和研究方法来进行分析的。经济学的谈判理论表明，自愿交换的利益基础在于，交换的参与双方都有可能通过交换来增加各自的利益，或者说，交换将带来一种“合作剩余”。所有权的建立可以被看做一种通过谈判来建立起一组有关资源配置及资源配置结果分配的“社会契约”的过程，只要有关建立所有权的谈判成本及所有权的建立和运作成本小于所有权的建立所带来的资源配置改善的收益，并且这种收益能够合理地分配于有关谈判各方，所有权的建立就自然而然地作为谈判的结果出现。法律经济学在研究所有权建立问题时，提出了两个非常重要的财产法的原则：第一个原则被称为“规范的霍布斯定理”，即“建立法律以使私人协议失败造成的损害达到最小”^[3]；第二个原则被命题为“规范的科斯定理”，即“建立法律以消除私人协议的障碍”。^[4]这两个财产法原则从不同的角度说明了建立所有权的目的是有助于私人的谈判，从而促进资源配置的改善。

对于“所有者如何合法地处置其财产”和“如何保护财产及赔偿对产权的侵犯”这两个问题，法律经济学主要是根据经济学的外部性概念来加以分析的。首先，所有者在利用其财产时，不能因为其利用财产的行为而导致出强加给别人一种非自愿成本的结果，或者说，损害了别人的利益。如果说出现了这种损害，也就是侵犯了他人的财产。其次，当产权受到侵犯时，法律对侵犯权行为的制裁，必须视对产权的侵犯的不同性质而采取不同措施。具体地说，当对产权的侵犯是一种“私害”（指只对极少数人的损害）时，应该选择禁令这种衡平赔偿；当对产权的侵犯是一种“公害”（指会对许多人造成损害）时，则应该选择损失赔偿（或者币赔偿）这种法律赔偿。^[5]法律经济学有关“私害”适用于衡平赔偿和“公害”适用于法律赔偿的研究结论，也是以“科斯定理”作为其分析基础，其核心思想是产权的保护也必须考虑交易费用，法律的实施必须以改善资源配置效率为目标。

二、合同的经济理论

法律经济学中有关合同的经济理论在利用经济学的理论及研究方法考察了法学经典的合同理论（交易的合同理论）的基础上，试图来回答以下三个问题：（1）合同法的目的的是什么？（2）应该履行什么样的合同？（3）如何对合同执行过程中的违约给予补救？

根据法律经济学的分析，可以依据交易所需要的时间，将社会经济活动中的交易区分为瞬间交易和缓期交易。缓期交易是一种承诺交易，从承诺的作出到承诺的实现之间存在着一段完成承诺交易所需要的时间，因此，承诺交易一定涉及未来，承诺意味着约束交易参与人的未来的行动。因为承诺交易涉及未来，所以会出现不确定性及风险问题，也会更容易出现信息的不对称问题。合同是完成承诺交易的一个重要手段，所以合同的订立必须考虑到承诺交易中的两个重要问题——分配由不确定性所造成的风险损失和促进信息交流的顺.，从而有助于交易双方顺利达成交换目的。相应地，合同法的目的就是“通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标”^[6]而有关合同的经济理论的研究重点则是如何通过人们所达成的自愿协议来促进人们对私人目标的追求。

既然合同法的目的是通过强制人们履行承诺来帮助人们实现他们的私人目标，那么，什么样的合同（承诺）应该是按其条款严格履行的呢？法律并不是不加区别地强制人们履行合同，而是强制人们履行有效的合同。从帕累托效率的角度看，如果一份合同经过修改有可能在双方不受损的条件下至少使一方受益，那么原来的合同就是无效率的；反之，如果不可能出现上述合同修改的结果，那么该合同就是有效的。从另一个角度来看，有效率的合同也就是一份完备的合同，合同的经济理论把“完备的合同定义为假如可强制履行，那就能理想地适应实现立约人和受约人目标的一种承诺”。^[7]合同的经济理论的研究表明，一份完备合同的订立需要满足两个基本的条件：一是合同的订立者必须具备个人的理性；二是签订合同的环境必须是一个类似完全竞争的环境。

有关完备合同的经济理论；为法律经济学研究由于个人理性和市场环境的缺陷所造成的合同纠纷的法律问题，提供了一种新的理论的基础。例如，当在合同的执行过程中出现违约时，原告会对被告（违约方）提出起诉，被告则可能会提出辩解。被告的辩解可以分为两类，一是“立约抗辩”，即被告声称在合同订立时就存在不正常的因素，使得合同不完备，妨碍了合同的合法性；二是“履约抗辩”，即被告声称在准备执行合同的过程中出现了意外的情况，导致他无法履行合同。被告抗辩的目的自然是要求法院免除其合同义务。在这种情况下，法院根据效率的原则，将依据合同是否完备的有关标准，来判定违约方所提出的抗辩理由是否能够成立，并以此来作出是否应该免除违约方合同义务的判决。如果合同是完备的，法院可能会判决违约方赔偿违约受害者所承受的实际损害，即违约补救的“法律救济”（亦称“法律补救”）；法院也极可能会判决违约方履行合同义务，即违约补救的“特定履行”（亦称“衡平补救”）。

三、侵权行为的经济理论

法律经济学在运用经济学的理论与方法来分析侵权行为时，主要是研究三个问题，即：（1）侵权行为的特征；（2）侵权行为的责任；（3）侵权的赔偿。

根据传统的法学理论，侵权是一种给他人造成损害的失职行为，构成侵权行为的要素主要有：（1）被告对原告没有履行法定的责任，被告的行为有“过失”；（2）原告受到了伤害，且这种伤害是可估量的伤害；（3）被告的“过失”是原告遭受伤害的近因或直接原因。法律经济学的侵权行为经济理论，在传统的法学侵权理论的基础上，进一步表明，侵权是一种给他人造成损害的失职行为，且对这一种行为的后果，受害人无法通过求助事先的合同来解决赔偿问题。根据经济效率标准和交易费用理论，侵权行为的发生往往是“始料不及”的。因此，就侵权的伤害即赔偿在事先进行谈判并缔结合同是不可能的，或者说，谈判的成本将是非常昂贵的。以交通事故这一类侵权行为为例，就不可能通过行人和司机事先谈判订立合同来解决侵权行为的责任及赔偿问题。

侵权行为发生后，首先要解决的是侵权的责任问题。侵权的责任问题大致可以分为两类，一是“严格责任原则”，二是“疏忽原则”。严格责任是指只要发生侵权行为，施害人无论如何都必须对受害人所遭受的伤害完全负责；疏忽原则是指施害人在侵权行为中的责任与一定的法定标准有关，施害人的行为在参照法定标准时，施害人可能负完全责任，也可能只负部分责任，也可能不负责任。侵权行为的经济分析表明，之所以在发生侵权的场合不能一律运用“严格责任原则”，原因在于这样做的社会成本将大于社会收益，从而使得许多有益的社会活动（包括生产活动）成为不可能，结果是降低了社会的总体福利。

当“疏忽原则”是不可缺少时，与此相关的法定预防标准的确定就成了一个问题。法学界和经济学界已广为接受的有关侵权行为法的规范性效率目标，是卡拉布雷西提出来的，即：侵权责任原则的构成应该能使预防费用、事故费用（损失）和行政费用减低到最低到限度。据此，法定预防标准的确立原则是：法定预防标准应确定在使社会成本最小化的标准上。设W为单位预防成本，X为预防标准或程度量，则WX为预防成本，且是X的增函数；同时设P（X）是侵权行为发生的概率，A是侵权所造成的潜在受害人的损失费用，则P（X）A为可能发生的侵权行为的损害费用，且是X的减函数。据此，可以得到侵权行为的社会成本（SC）公式：

SC＝WX＋P（X）A。

最佳的法定预防标准确定必须使得社会成本最小化，即

SC′＝W＋P′（X）A，(www.xing528.com)

或者：

W＝－P′（X）A。

上述方程表明，当侵权行为预防的边际成本（W）等于预防的边际收益（P′（X）A，可理解为预防所避免的边际损害费用）时，所确定的法定预防标准的社会成本达到最小化。利用上述方程即可解出最佳的法定预防标准（或法定预防程度量）X*。

当侵权的责任明确后，下一个问题就是侵权的赔偿问题。法律经济学的侵权行为经济理论在“享德法则”的基础上，运用经济学的理论与分析方法讨论了侵权的赔偿问题。^[8]侵权行为的经济理论认为，无论是补偿性损害赔偿金的确定，还是惩罚性损害赔偿金的确定，都必须考虑到一个重要的效率原则，即通过损害赔偿把侵权行为所造成的外部损害内部化，以促使人们注意遵守法定预防标准，或通过增加故意侵权行为的预期成本来减少各类侵权行为的发生。

以上有关财产、合同和侵权行为的经济分析表明，法律经济学在研究方法方面具有两个十分重要的特征：一是非常重视在法律的经济分析中确立和突出“经济效率”标准，强调法律制度安排及运作对资源配置效率的影响，并以此为前提来研究法律的“效果评估”问题；二是非常重视对法律规则进行成本——收益分析，用成本——收益分析来研究法律规则的制定及经济主体对法律规则的反应。正如R·P·麦乐怡教授所指出的，“法律的经济分析通过对法律规则（Doctrine）进行成本和收益分析及经济效率分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值作作出评价。”^[9]

参考文献：

［1］罗伯特·考特，托马斯·尤伦著，张军等译.法和经济学.上海：三联书店，1991

［2］理查德·A·波纳斯著，蒋兆康译.法律的经济分析（上、下册）.北京：中国大百科全书出版社，1997

［3］罗宾·保罗·麦乐怡著，孙潮译.法与经济学.杭州：浙江人民出版社，1999

［4］史晋川.法律经济学：回顾与展望.浙江社会科学，2001（2）

（原载2001年第2期，人大报刊复印资料《民商法》2001年第11期全文转载）

【注释】

[1]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》（第二版序言），中国大百科全书出版社1997年版。

[2]罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第125页。

[3]罗伯特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第136页。

[4]同上书，第138页。

[5]有关“私害”和“公害”与“衡平赔偿”和“法律赔偿”的分析，可进一步参见罗伯特·考特，托马斯·尤伦《法和经济学》（上海三联书店1991年中译本）第四章《关于财产的经济理论》的有关内容。

[6]罗件特·考特，托马斯·尤伦：《法和经济学》，上海三联书店1991年版，第314页。

[7]同上书，第317页。

[8]关于“享德法则”的内容可参见罗伯特·考特，托马斯·尤伦《法与经济学》第八、第九章中的有关论述。

[9]罗宾·保罗·麦乐怡：《法与经济学》，浙江人民出版社1999年版，第2页。