宝马彩票案公证员监督不力负刑责华尔街律师案例

诈骗犯策划宝马彩票案公证员监督不力负刑责——公证人员玩忽职守案

公诉机关：西安市新城区人民检察院

被告人：董某（原新城区公证处三级公证员）

案情简介

2004年初，经有关政府部门批准，西安市在指定区域发行6000万元即开型体育彩票，并申请新城区公证处进行现场公证。该公证处指派董某担任本次现场公证的公证员。本次开奖销售活动为二次开奖，即以400万元为一组，每组分为两个号段，每个号段为100张彩票，200万元。每组设特等奖12名，12名特等奖得主经二次抽奖，产生特A、B、C、D四个奖项，兑付不同价值的宝马汽车、奇瑞汽车和现金。

公证人员接受申请后封存了大奖信封，并将存有大奖的信封交体彩中心工作人员保存。彩票发行承包人杨某明及其同伙在保管大奖信封期间，用强光照射装有中奖证明的二次抽奖信封，掌握了特A奖的信封编号。在中奖彩民进行二次抽奖时，隐匿特A奖，使中奖彩民无法抽取特A奖，又故意不登记中奖彩票号码、不按规定对彩票进行背书，然后安排同伙重复利用他人已使用过的中奖彩票再次抽奖，骗取特A奖。

在随后的几天开奖活动中，公证员及其助手均到现场公证中奖过程，未发现彩票发行承包人及其同伙的弄虚作假行为。之后因中奖者刘某在兑奖过程中被杨某明质疑虚改奖票、冒领大奖，双方产生争议，引发公安接警。《西安晚报》、《华商报》等媒体对此事连续追踪报道，中央电视台一套《新闻联播》、二套《第一时间》，陕西电视台，西安电视台等多家电视台也在黄金时段播报，后该起体彩诈骗窝案彻底浮出水面，全国上下一片哗然。2．87亿彩民群情激昂，纷纷质疑体彩及福彩的真实性、公正性。全国其他省市也不得不紧急叫停正在和准备开展的彩票发行活动，总数超过年500亿元的彩票事业受到沉重打击，销售额直线下滑。彩票诈骗案告破后，杨某明及同伙以诈骗罪，涉案官员以渎职、受贿罪等被分别追究刑事责任。

2004年11月西安市新城区人民检察院以被告人董某构成玩忽职守罪，向西安市新城区人民法院提起公诉，请求依法判处。被告人委托陕西至正律师事务所律师担任其辩护人。

争议焦点

被告人是否符合玩忽职守罪的主体资格？其行为构成犯罪还是工作失误？被告人的失误与彩票诈骗案中公共财物的重大损失有无因果关系？

公诉机关认为：被告人在3月20日至25日即开型体育彩票开奖活动中，应当查阅索取有关文件、认真审查材料，但接受开奖公证申请时，未认真审查相关文件材料，又未收集公证申请人提供的证明材料；现场公证期间，没有按财政部有关《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》［财综（2003）78号］监督二次抽奖彩民在中奖登记表上填写奖票号码，以及对中奖奖票进行背书，导致部分中奖彩票被彩票发行承包人及其雇员再次使用，抽走3个特等奖价值187万余元，最终使彩票发行承包人及其同伙诈骗得逞，造成恶劣社会影响。该行为触犯《刑法》规定的玩忽职守罪。被告人符合玩忽职守罪的主体资格。依据《公证暂行条例》的规定，公证处是国家公证机关，行使国家公证权，虽然改制为事业单位，但其国家法律证明机构的性质未变。公证员是受国家机关委托代表国家机关行使职权的公务人员，应当承担玩忽职守罪的刑事责任。

辩护人认为：1．被告人不符合玩忽职守罪的主体资格。根据国务院批准、司法部2000年8月10日印发的《关于深化公证工作改革的方案》，“改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按照市场规律和自律机制运行的公益性、非营利性事业单位”。故经过改制后的公证处，已经从国家公证机关转变为“社会中介组织”、“公益性、非营利性事业单位”，其意义不仅仅是称谓上的变化，更是从体制到机制的实质性变革，公证机构已不是国家机关的组成部分。而公证员实行专业技术职务聘任制度，按照国家专业技术人员管理办法进行管理，不是国家机关从事公务的人员，因公证行为引起的赔偿不再适用《国家赔偿法》，而实行有限责任赔偿。这些均表明，公证员不是国家机关工作人员，被告人不符合玩忽职守罪的主体资格。2．被告人属于工作失误。财政部有关《即开型彩票发行与销售管理暂行规定》［财综（2003）78号］并未下发传达到基层公证处，本案案发后公证处领导才从体育局局长处索取得到。而该文明确规定，由彩票机构工作人员负责兑奖并制表登记，由兑奖者在登记表上签字。其中1万元以上的奖项，中奖者应当在中奖彩票背面签署本人姓名及有效身份证件号码。也就是说，对中奖者制表登记、兑奖、在中奖彩票上背书等系彩票机构工作人员的职责，而非公证员的职责。《公证程序规则》涉及现场开奖公证事项又非常笼统，仅规定对“开奖过程和开奖器具必须公证”，而没有要求对中奖者的背书情况进行监督公证，指控被告人未按照规定监督审查中奖登记和背书，依据不足。在摸奖人群复杂、彩民情绪浮躁、现场气氛嘈杂的环境下，公证员只能用外观观察的方法审查核对中奖者身份证，未能发现彩票发行承包人雇用的同伙使用伪造身份证和重复利用中奖奖票的诈骗行为，应当视为工作失误，不是玩忽职守。3．被告人的失误与彩票诈骗犯罪之间没有因果关系。引起“宝马彩票案”重大损失的直接原因，系涉案体彩官员将体彩发行工作交给承包商后，放弃了监管，而使“黑心”承包商的诈骗犯罪行为得逞，这是显而易见的事实。公证员的失误行为与彩票案重大损失之间不存在“引起与被引起”或“没有前者就没有后者”的因果关系。公证制度的基本价值是预防纠纷和维护交易安全，公证机构仅是依法对法律事实、行为进行证明，而不是对有预谋的刑事犯罪进行监控。在体彩主管部门和主办单位监管不力，诈骗犯罪分子控制彩票发行全过程、蓄意隐瞒真相的情况下，公证人员即使尽到职责，也未必能够发现和阻止犯罪得逞，故被告人不能对彩票诈骗案造成的重大损失后果承担刑事责任。从本次开奖公证的积极效果看，正是由于公证人员当场宣读公证词并坚持认为刘某中奖真实、合法，才使刘某坚定信心，依法主张自己的合法权益。因此，不能因为出了个别造假中奖者就否定公证整体的积极作用和公信力。事实上，社会舆论对现场公证自有公允的评论，对杨某明的犯罪与公证人员的失误会区别看待。如中国公益彩票研究所专家认为“公证监督不了过程，承担不了责任，用公证简直就是国内彩票业的创举”。

裁判结果

西安市新城区人民法院经审理认为，被告人系受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在进行彩票开奖公证的过程中，在重要的公证程序上不正确履行职责，致使公证程序不合法、公证结果不真实，导致大奖被骗取，严重损害了国家声誉，其行为构成玩忽职守罪。考虑到损害后果主要是由于彩票发行承包人及同伙并他人的渎职、受贿等犯罪行为共同造成，被告人行为对该后果的发生也负有一定责任，决定适用缓刑，判处有期徒刑两年，缓刑两年。判决后被告人未上诉。(www.xing528.com)

法理辨析

《刑法》第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”现行《刑法》规定的玩忽职守罪，与1979年《刑法》第一百八十七条规定的玩忽职守罪的区别就在于主体不同。1979年《刑法》规定的玩忽职守罪的主体不仅包括国家机关工作人员，还包括除国家机关工作人员以外的国家工作人员、集体经济组织的工作人员等，而现行《刑法》规定的玩忽职守罪的主体只包括国家机关工作人员，国家工作人员、准国家工作人员都不属于本罪的犯罪主体。这点非常重要。

现行《刑法》对国家机关工作人员有明确、严格的界定。国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规的规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。综上所述，在我国，国家机关工作人员主要指以下几类人员：1．中国共产党各级机关中从事公务的人员；2．国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员；3．行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；4．审判机关中从事公务的人员，即在最高人民法院和地方各级人民法院及其派出法庭中从事公务的人员；5．检察机关中从事公务的人员，即在最高人民检察院和地方各级人民检察院中从事公务的人员；6．军队各级机关中从事公务的人员；7．人民政治协商会议各级机关中专职从事公务的人员。

此外，在行政机构改革中，一些原为国家行政部门的机关被撤销或改变体制而组成的公司，若靠国家行政拨款，主要担负行政管理工作的，也应纳入国家行政机关的范围。在这些公司依法从事公务的人员，也应视为国家机关工作人员。

本案被告人是否属于国家机关工作人员，是否构成玩忽职守罪，定性认识上存在分歧。一种观点认为，公证处属于代表国家机关行使职权的组织，公证员属于该组织中从事公务的人员，符合本罪的主体要件。理由是，国务院1982年4月13日颁布施行的《公证暂行条例》第三条规定：“公证处是国家公证机关。”第七条规定：公证处“主任、副主任、公证员、助理公证员分别由直辖市、县、市人民政府依照干部管理的有关规定任免”。该条例的规定表明，公证是一种公权力的体现；公证员都由国家任免，是特殊的公务员，公证员属于国家机关人员。另一种观点认为，被告人不构成玩忽职守罪主体。理由是，《公证暂行条例》系改革开放初期制定的，距今已20余年，公证机构的性质以及组织形式随着国家机关体制改革已发生深刻变化，公证机构“脱钩”改制后已不属于国家机关编制序列，属于社会中介组织，公证员不是国家机关工作人员。从公证制度的功能和价值看，公证是在国家不宜以行政管理方式直接介入私权领域的情况下，实行的一种间接干预社会经济生活的制度。因此，公证工作不同于“根据法律规定，经人民选举或者国家委任、聘用而从事的国家管理活动”，公证机构及公证人员也不宜视为代表国家行使职权的组织及该组织中“从事公务的人员”。

在对上述观点进行分析前，应当说明，本案发生和审理于2004年。其时，《中华人民共和国公证法》的立法工作正在紧张进行，尚未通过和颁布实施，《公证暂行条例》作为国务院颁布的行政法规，仍属于有效的法律，故该条例对于公证机构的组织性质和公证人员的任免规定仍然是适用的。司法机关显然是基于该条例关于“公证处是国家公证机关”的规定，而认定公证人员仍属于国家机关工作人员的。应当说，本案涉及的公证机构虽然按照其主管机关和本行业组织的改革要求进行了“脱钩”改制，但在国家法律尚未对公证处的组织法、活动法进行修订的情况下，这种改制的行为和后果能否得到法律的确认尚有待时日。因此，第二种观点从动态的角度分析公证员的主体特征，立论新颖，不无道理，但毕竟缺少生效法律法规的支撑，故难以成为司法机关处理案件的依据。应当承认，《公证暂行条例》由于当时历史条件、立法水平的限制，体例结构简单，法律条款不完整，整部条例甚至没有规定“法律责任”，公证员的职责范围语焉不详，工作失误、失职应当追究何种责任无法可依。从这个意义上说，本案凸显了公证法律体系不健全的弊端和尴尬。

从玩忽职守罪的既遂类型来看，本罪属于“结果犯”，不仅要求有犯罪行为，而且必须发生法定的犯罪结果。即只有玩忽职守行为发生并造成重大损失结果的才构成犯罪。定罪时必须考察行为与重大损失间有无刑法上的因果关系。我国刑法理论一般认为，刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间一种引起与被引起的关系。虽然在法律条文上没有具体要求，但在实践中有必然因果关系与偶然因果关系、直接因果关系与间接因果关系以及主要因果关系与次要因果关系之分。我国刑法理论以前采取的是必然因果关系说，即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系。只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。但近年来又出现“当危害行为与危害结果之间存在没有前者就没有后者”的“偶然因果关系”说或条件说，认为刑法上的因果关系的原因不能等同于形式逻辑上的“充分必要条件”，主张只要危害行为与危害结果之间存在“没有前者就没有后者”的关系就属刑法上的因果关系，至于是否必须追究刑事责任，则从是主要原因还是次要原因和是直接原因还是间接原因来考虑。

本案行为人的行为与重大损失间有无因果关系应全面地分析。鉴于《刑法》规定本罪的重大损失是指给国家和人民造成的重大物质损失和非物质性损失，前者指人身伤亡和公私财物财产重大损失，后者指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。如果仅从物质损失层面考察，显然不存在直接的因果关系；如果从非物质性损失层面考察，则应当看到，“宝马彩票案”发生后社会公众对政府彩票发行及公证制度的公信力一度产生了信任危机。这一损失后果与涉案的个别政府官员及公证人员的失职行为之间的因果关系则是难以否定的。

案后思考

我国的公证制度从建立时起，就在经济建设和法治建设中发挥了积极而重要的作用，这是有目共睹的事实。但是，由于改革及社会转型，社会管理及立法相对滞后，业界和学界对公证功能及价值的定位在认识上存在分歧，诸多因素致使公证在某些领域也承担了不能承受之重，出现了一些问题。这些问题更多反映的不是公证人员自身素质及能力的差异，而是折射出公证体制和立法设计中的矛盾。“西安宝马彩票事件”后，人们才开始意识到出台一部基本公证法典对于规范存在如此严重问题的公证行业有多么重要。从某种意义上来说，“西安宝马彩票事件”成为《公证法》得以通过颁布的“催生剂”。本案发生后一年，2005年8月28日《中华人民共和国公证法》颁布。在该法中，公证处被定义为：依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证机构不再被定义为国家证明机关，传统公证制度“公权力、公共机构、公务员”的色彩淡化。立法对公证功能和价值以及组织法则的改变，并不意味着公证地位、权威的降低。相反，公证机构从此将摆脱原先政府机关“附庸”的观念羁绊，依法独立、客观、公正地行使公证职能，更好地发挥其证明机构的作用。当然，一部《公证法》的诞生，并不意味着解决了公证制度面临的所有问题。从这个意义上讲，公证制度的改革、发展仍然任重道远。

（2005）新刑初字第1号《刑事判决书》

（执笔：毛璟文　喻胜修）