国有股转让不得隐瞒，违法将受追究

企业改制隐瞒账外资产国有股“零”转让追究刑责——国家工作人员贪污案

公诉机关：西安市人民检察院

被告人：刘某忍（大学文化，原任陕西省政府某厅下属国际展览集团有限公司法定代表人、经理）

案情简介

刘某忍自1999年2月起任陕西省政府某厅下属的国际展览集团有限公司（下称陕展集团）法定代表人、经理。2002年7月，陕展集团改制，进行资产评估，时任经理的刘某忍指使财务人员将陕展集团账外资产人民币1179万元（其中两套别墅价值337万元，余为银行存款）、港币38万元隐匿，未列入公司资产总额，致使公司净资产评估为－165万元。刘某忍在未实际出资的情况下以“零资产”转让方式将陕展集团国有独资公司性质变更为其个人占55%股权（另一职工股东占45%）的私有公司。改制后，刘某忍继续任法定代表人、经理，仍将其隐匿的上述资产置于公司大账外，由其一人控制支配。案发后，刘某忍主动投案，退缴所购买字画折价152万元，扣押、冻结涉案款项人民币520万元、港币34万元，查封房产两处价值377万元，封存何海霞山水画一幅。2008年4月，刘某忍因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2008年7月，西安市人民检察院以刘某忍犯贪污罪向西安市中级人民法院提起公诉。被告人委托陕西至正律师事务所律师担任一、二审辩护人。

争议焦点

本案争议焦点为：被告人刘某忍的行为是否构成贪污罪。

公诉人认为：被告人刘某忍在担任国有公司负责人期间，利用职务之便，私自截留并在国有公司改制的过程中隐匿公款人民币11993782．88元、港币38．8万元，据为私有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。

辩护人认为：1．陕展集团设立时虽登记为国有独资公司，但运营机制为自筹资金，自我发展，自负盈亏，显然不同于典型的“国有独资公司”。其200万元人民币注册资本金转自某国有控股公司，注册登记后即归还，事后有关部门并没有补足出资。2．被告人刘某忍事实上没有直接占有涉案财产。改制仅是进行了工商变更登记，并未进行职工身份置换，被告人仅仅成为名义上的公司“股东”，并未直接控制占有公司财产，也没有将评估所隐瞒的财产作为个人的出资注入改制后的公司，也未将涉案财产私分或用于个人消费，而是继续将其用于改制后的公司运营。3．被告人刘某忍不具有贪污的直接故意。贪污罪在主观方面必须出自直接故意，间接故意不构成此罪。被告人在变更工商登记后，又于2003年、2005年、2007年期间数次提议并以陕展集团名义报文请求恢复国有性质。这种心态与积极追求贪污犯罪结果发生的心态有着明显区别。

裁判结果

一审法院审理后认为，被告人刘某忍在国有性质的陕展集团担任经理、法定代表人期间，指使财务人员私设小金库，将截流的国有资产置于自己控制之下，并在陕展集团进行国有企业改制资产评估过程中，指使财务人员采用隐匿账外资产，不将其列入评估范围的手段，致使上述国有资产完全失控，为被告人刘某忍个人控制和支配，其行为已构成贪污罪。被告人刘某忍有投案自首情节，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》之有关规定，判决：一、被告人刘某忍犯贪污罪，判处有期徒刑15年，并处没收财产人民币200万元；二、扣押的涉案贪污赃款中的人民币4259714．12元、港币345571．93元，依法没收，由扣押机关发还陕西省某厅；三、查封的房产高新区某苑某号别墅和长安区某山庄某号别墅以及何海霞丈二匹山水画一幅（购买价人民币400万元），依法追缴，发还陕西省某厅。

刘某忍不服一审判决提出上诉，称一审判决认定贪污1199．37万元与事实不符。理由：一是陕展集团成立时，省政府某厅既无实物也无货币投资，故陕展集团系非国有性质公司。二是公司的小金库不是他决定设立的，而是在王某（公司副总）主管财务期间设立的。三是使用小金库资金购别墅、字画均是公司的投资行为，这些财产的所有权均为公司所有，其并未据为己有。上述购房合同及字画均由公司工作人员负责保管，并非其所控制，故不应计入其个人贪污数额。港币账户资金王某知道，该账户资金也多次用于公司业务，故不存在他个人据为己有的情形。四是公司改制的真实目的是为了避免被陕西省会展中心兼并，改制之后，他作为发起人是代表国家控股的，王某是代表职工持股会控股的，公司仍然是国有公司，并非个人的公司。五是一审认定的部分证人证言存在矛盾，原判认定其贪污犯罪证据不足。

陕西省高级人民法院审理后认为，上诉人刘某忍利用其担任国有公司陕展集团法定代表人、总经理的职务便利，在公司改制过程中，采用指使财务人员隐匿公司账外资产的方式，将国有资产置于其个人控制、支配之下，致使国有资产完全失控，其行为已构成贪污罪，应依法予以惩处。其有投案自首情节，依法可从轻处罚。其上诉理由及辩护意见均不能成立。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。由于原国有性质的陕展集团已不存在，故扣押的赃款赃物及孳息依法应上缴国库。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》之有关规定，判决如下：一、维持一审刑事判决第一项中对被告人刘某忍的定罪量刑；二、撤销一审刑事判决第二、三项；三、扣押机关将扣押的涉案贪污赃款中的人民币4259714．12元、港币345571．93元，依法没收，上缴国库；查封的房产高新区某苑某号别墅和长安区某山庄某号别墅以及何海霞丈二匹山水画一幅，依法追缴，上缴国库。本判决为终审判决。

法理辨析

2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产，归个人持股的改制后公司、企业所控制的行为，应当依法追究刑事责任的，以贪污罪定罪处罚。所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。(www.xing528.com)

本案改制的情形有些特殊：原国有公司名称尚未改变，主体资格尚未注销，国有员工身份尚未置换，仅是原国有独资公司变更为自然人出资的私有公司，原国有股权变更登记为个人持股。在这种情况下，能否认为行为人的贪污行为已经造成国有资产被非法占有的后果？能否认定犯罪既遂构成？这属于新类型问题，定性和认识上也存在一定分歧，其中有代表性的观点为两种：

第一种观点认为，行为人改制并隐瞒资产的目的是为了避免本单位资产被上级收回或与其他国有单位合并，改制后，在原国有主体资格尚未注销，国有员工身份置换尚未完成情况下，行为人又主动提出恢复国有性质，属于自动放弃犯罪的行为，应视为犯罪中止。第二种观点认为，行为人隐瞒账外资产进行改制评估，骗取出资人同意以零资产方式将国有公司股权转让给自己，并变更了工商登记，已实际控制对该部分国有资产的处分权，构成犯罪既遂。

第一种观点涉及对实行终了的犯罪中止概念的理解。《刑法》第二十四条犯罪中止的具体内容是指，“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”。自动放弃犯罪是指犯罪过程中，犯罪分子自动停止其犯罪行为，因而没有发生犯罪结果，即未实行终了的中止；自动有效地防止犯罪结果发生是指犯罪行为实行终了以后，犯罪结果尚未发生之前，犯罪分子自动有效地防止了犯罪结果发生，即“实行终了的中止”。在犯罪行为已实行终了的情况下，如果行为人未能有效地防止犯罪结果发生，则不属于犯罪中止。实务中通常将工商登记变更完成视为犯罪结果发生与否的分界线。但法理上工商变更登记仅是公示行为，并不能证明产权归属变化。鉴于国有产权登记证是确认企业国有产权的证明文书，故国有资产管理部门注销产权登记证（或者工商管理部门注销原国有公司主体资格）才是国有产权转让完成的法律标志，本罪犯罪结果发生与否亦应以此为分界线。原国有职工身份是否置换，是认定改制是否完成的重要依据之一，但并不是认定犯罪结果是否发生的法律标志。根据以上分析，在无证据表明国有产权已注销登记、改制已完成的情况下，应视为犯罪结果尚未发生。行为人如在国有资产产权注销登记完成之前向上级主管机关提出恢复公司国有性质，可视为自动有效防止犯罪结果发生的行为。

第二种观点涉及犯罪既遂的概念。贪污罪的既遂，是指“行为人所故意实施的非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物行为，已具备了贪污罪构成的全部要件，同时产生了危害结果”。可见认定贪污罪的既遂，应把握两点：1．行为人的贪污行为是否符合贪污罪构成要件的特征。2．行为人的贪污行为是否造成客观的危害后果。

刘家琛主编的《新刑法条文释义》指出，贪污犯罪主观方面构成要件具体内容为，行为人明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的结果，并且希望这种结果的发生。非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的目的，既可以是行为人企图将上述财物永久地占为己有，也可以是行为人希望将上述财物非法获取后再转送他人。贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素。贪污犯罪客观方面构成要件具体内容为：1．行为人利用职务上的便利。2．行为人非法占有公共（国有）财物或非国有单位财物的方式：（1）侵吞或侵占；（2）窃取；（3）骗取；（4）其他手段。3．行为人所实施的贪污行为，属于数额较大或情节较重。

主观故意的特征为“明知”和“希望”，前者为认识因素，后者为意志因素。“明知”作为一种心理状态，仅凭行为人的陈述和辩解还不足以证明，还应结合其身份、行为动机、认知能力等因素进行具体分析。如果行为人处于国有公司的高级管理人员地位，具有决策决定的职能，一般可推定其应具有对国有资产知识的基本了解和注意义务，其对于隐匿资产行为会发生非法占有国有财物的危害结果应该是明知的。至于动机是否合理，不影响主观故意的认定。从意志因素分析，则应注意分清行为人指使财务人员隐瞒账外资产一节究竟体现单位意志还是个人意志。如果经过班子集体研究，体现的是单位意志；反之，如果系行为人擅自决定，未经集体研究或追认，则应视为其个人意志。在没有相关证据证明行为人的上述行为经过公司集体讨论决定的情况下，很难得出其不具有贪污主观故意的结论。至于是否造成危害后果，衡量标准有二：一是量，即被侵占的国有财物价值是否达到《刑法》规定的金额标准；二是权属状态，即被侵占的国有财物所有权是否变为私有，或者被行为人实际控制。如被隐匿的国有财产金额巨大，已从单位控制转变为行为人个人实际控制，或者改制已完成，国有资产产权已注销登记，则应当认定构成贪污既遂；反之，如被隐匿的账外资产改制前后均在单位控制下，并未由单位控制转变为行为人个人控制，或者改制没有完成，原国有员工身份未置换、国有产权未注销，就不能视为危害后果已发生。这种状况若认为构成贪污既遂，似显得勉强。

案后思考

本案发端于国有公司改制，最终以改制操作者锒铛入狱、原上级开办部门将陕展集团恢复登记为国有独资公司而告终，除涉案财产悉数“上缴国库”外，似乎一切都回到了“原点”，尘埃落定。但由此案引起的关于国有公司改制模式问题的思考及争论，并不会停止。

《MBO与中国国有企业改革》一书对管理层收购即MBO（Management　Buy－outs）的概念诠释为：公司的经理层利用借贷所融资本或股权交易收购本公司或本公司业务部门的行为。通过收购，企业经营者变成了所有者，实现了所有权与经营权的统一。MBO在上个世纪90年代风靡全球，我国出于“国退民进”、创新企业激励机制的目的引进MBO。短短几年，发展极为迅速，也积累了一些成功和失败的案例。从1998年国内首创的案例——四通集团至今，大大小小的MBO已逾百例。由于我国国有企业经营管理方式在法律、法规、制度、政策等方面均和西方国家有较大差距，实践中，因为审批程序错误，未经上报，少数人暗箱操作，审计不严，评估不实，国有资产低估等制度缺陷，造成少数国企高管“暴富”等腐败现象。不久，它便因涉及国有资产流失而被一度叫停。

本案无疑是一个内部人收购失败的案例。它给人们的启示是：1．并不是所有的企业都适宜于内部人收购。适宜内部人收购的企业必须具备一定条件，如企业管理层素质很高，管理团队必须团结，领导者之间有很好的合作基础等。2．如何合理界定管理者对原国有企业的贡献，保证对管理者原有贡献积累进行合理补偿，同时又不损害原国有投资者的权益，是监管收购价格的关键，也是决定改制成败的关键。3．规避法律和政策上的风险。MBO在中国尚属起步阶段，法律和制度规定不成熟且不清晰，如公司法对有限公司股东人数的限制，职工持股往往以职工持股会形式出现，该组织或因无法人资格而不适格，即使具有法人资格（如工会代持股），又因现行法规禁止非营利性社团组织入股公司而面临着股东地位主体不合法的窘境。这些问题的存在均使改制存在很大的风险。国有企业改革是一个永恒的动态过程，前车之鉴值得反思和重视。

（2008）西刑二初字第84号《刑事判决书》

（2009）陕刑二终字第21号《刑事判决书》

（执笔：毛璟文　韩江）