律师抽丝剥茧据理力辩局长三起“涉黑”去二留一——公职人员纵容黑社会性质组织案
被告人：田某利（大专文化，渭南市某县公安局副局长）
案情简介
1998年至2007年间，以川籍包工头冯某强为组织者、领导者，别某民等10人为骨干成员，张某江等10人参加的黑社会性质组织，在渭南市某县矿区等地依托金矿开采，以各种借口和暴力手段掠夺矿产资源，进行多种违法犯罪活动，实施聚众斗殴、故意杀人罪各1起、寻衅滋事犯罪7起，在当地造成了重大影响。案件被公安机关侦破后，2007年渭南市人民检察院以被告人冯某强等21人犯领导、组织黑社会性质组织罪，故意杀人罪，寻衅滋事罪，聚众斗殴罪，被告人田某利等6名公安干警犯包庇、纵容黑社会性质组织罪等罪名向渭南市中级法院提起公诉。陕西至正律师事务所律师作为被告人田某利的辩护人参加了诉讼。
公诉机关指控涉案的6名公安干警丧失原则，利用职权对被告人冯某强及其黑社会性质组织成员多年来在某县矿区及周边地区的违法犯罪行为听之任之、放任不管，不加查处，实施包庇、纵容黑社会性质组织犯罪9起，其中被告人田某利实施了以下3起：
第一起，对臧某（某县中金公司东桐峪公安科民警）轻伤害案进行调解。2001年，时任某县公安局经侦大队长的田某利在办案中结识了冯某强后两人关系日渐密切。2003年该田在冯某强、岳某宝经营的玉石峪金矿等坑口入股参与经营牟利，形成共同利益关系。2004年1月13日，该县中金公司东桐峪金矿公安科民警臧某等人在本矿坑道内例行检查时，被玉石峪金矿坑口干劳务的冯某强工队人员殴打致伤住院。2006年3月，臧某的伤情经鉴定系轻伤（偏重）。为此，臧某多次找时任矿区分局局长田某利、刑警队长王某利要求尽快破案，严惩罪犯，赔偿医疗费用。王某利却通知臧某去法院自诉。同年6月臧某又将受害情况反映给县公安局，政委朱某随即批转给田某利，并责成安排专人对此案立案侦查。此件批转给王某利后，王仍不依法办理立案。在市公安局调走臧某案卷后，王某利却给犯罪分子通风报信。而田某利在调任县公安局副局长后，在明知市公安局已将臧某案卷调走审查的情况下，仍然应岳某宝等人要求给臧某打电话进行调解，以免臧某“把事情闹大”。
第二起，蒲某玲上访案。2006年2月下旬，冯某强工队在东桐峪马家坡别某民的坑口干劳务中将蒲某玲等人的小口金矿五工段一坑坑道打透。冯某强指使手下人采用烟熏、放水等手段将对方人员赶走，霸占了该坑采场。随后小口金矿五工段一坑向矿区分局3次报警。该局出警制止了事态，但田某利不安排、不督促民警对此加以查处，不履行职责，导致蒲某玲多次上访。
第三起，2006年7月，省、市“打黑办”批转了冯某强横行矿区的罪行控告信后，县公安局主要领导明确要求以矿区分局为主负责对控告信反映的问题进行核查。矿区分局刑警队长王某利明知控告信中反映的个别案件自己曾侦查过，却不依法履行职责，起草了控告信所反映问题与冯某强关系不大的所谓调查报告。田某利在对此报告不做任何审核的情况下，即上报县公安局，掩盖了冯某强的违法犯罪事实。
争议焦点
本案争议的焦点是：田某利是否实施了纵容黑社会性质组织犯罪的行为？
公诉机关认为：冯某强、岳某宝等人为了逃避打击和寻求保护，采取金钱拉拢、入股等手段向身为公职人员的熊某祥、田某利、张某贴近，导致当时身为当地公安部门领导的熊某祥、田某利、张某丧失原则，入股投资参与或亲属参与经营黄金开采。他们利用职权为冯某强黑社会性质组织服务和提供保护。被告人王某逢、任某法、王某利身为公安民警，工作不尽职责，对冯某强及其黑社会性质组织成员多年来在该县矿区及周边地区的违法犯罪行为听之任之，放任不管，不加认真查处，应付群众和上级。2003年7月，在被告人熊某祥的推荐下，冯某强被聘请为县公安局的警风监督员。被告人熊某祥等公职人员的行为直接起到了包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的作用，充当了他们的保护伞。由于冯某强的黑社会性质组织犯罪及其“保护伞”的行为使得该犯罪组织在该县矿区胡作非为，称霸一方，严重破坏了国家矿产资源的开发秩序以及矿区的社会治安稳定，在当地造成了重大影响。其中熊某祥、王某逢、王某利构成包庇、纵容黑社会性质组织犯罪；田某利、任某法、张某构成纵容黑社会性质组织犯罪。控方的主要证据为冯某强、岳某宝以及熊某祥、田某利、王某利、王某逢、任某法、张某等被告人陈述、证人证言等。
辩护人认为：指控被告人田某利构成纵容黑社会性质组织犯罪的事实不清、证据不足。1．关于被告人田某利向冯某强、岳某宝参股并“形成共同利益关系”一节仅有田某利和冯某强的口供，并无书面协议或入股、分红财务凭证等证据相佐证，更无田某利“参与经营”并且共同获取长期稳定利益的事实和证据，故被告人田某利谈不上“形成共同利益关系”。2．被告人田某利调解臧某案的事实不清。鉴于臧某被伤害案发生在田某利到矿区分局工作前两年，田某利到任后，即按照县局领导批示，批转刑警队立案查处，处置并无不妥。其对此案既不存在纵容，又不存在包庇，因此，不存在怕臧某“把事情闹大”的心理基础。“怕臧某把事情闹大”一语，实出自侦查卷中对冯某强的讯问笔录，是冯某强心态的自我表露，以此来推断田某利也存在同样的心理活动明显缺乏依据。另外，臧某笔录表明，本人此前曾找过田，田说“玉矿（即玉石峪矿）不管这事，分局没办法调解此事”。正因为有此段经过，才有后来田某利打电话约见臧某，并告知其对方提出的赔偿数额一事，田某利对轻伤害进行调解并不违反法律规定。3．认定田某利对小口金矿五工段一坑打透事件“不安排、不督促查处、不履行职责”缺乏事实依据。对警区干警任某法的讯问笔录表明，前几次报案，警区干警并未向分局汇报，田某利开始并不知情。蒲某玲反映情况后，被告人田某利、王某利的讯问笔录中都提到“分局停电的晚上”蒲某玲曾来到局里，田某利称“蒲某玲到分局找我，我说已安排给王某利”。卷中蒲某玲的讯问笔录提到“权属问题由矿管局处理，县上组织几个部门协调，但一直未处理”，表明蒲某玲的上访是在县政府组织黄金管理局、矿产资源局、整顿办、安监局、公安局、玉石峪金矿、小口金矿等多家单位对双方的资源纠纷调处无结果的情况下形成的，不能全部归咎于田某利。4．认定控告信的查处“以矿区分局为主负责”依据明显不足。县刑警大队是侦办涉黑案件的职能机构，书证及证人证言显示，县刑警大队也是本案批办信的主办部门，最终形成的调查材料也经县刑警大队领导审查，并加盖县局刑警大队的印章后上报省、市“打黑办”。据此，矿区分局刑警队长王某利参与控告信核查工作，属于刑侦机构内部（即大队中队）警力的安排调度，不代表主办部门的变更。“以矿区分局为主负责，刑警大队协助调查”的说法，仅有朱某（县公安局主要领导）一人证言，与本案证据及事实不相吻合，不能成立。事实上，该主要领导在上级“打黑办”批转的控告信上批示对象为县刑警大队长王某，内容为“派两名有政治素质的干警查处”，并未有“矿区分局为主负责”的明示。鉴于矿区分局不是主办机构，且涉黑案件的侦查要求保密，尽量缩小知情范围，田某利未主动审查调查报告也情有可原。因此，不能推出其具有“掩盖”冯某强违法犯罪事实的故意。5．被告人田某利不符合纵容黑社会性质组织罪的主客观要件。他对冯某强工队是否属于黑社会性质组织并不明知，立法、司法机关对黑社会性质组织犯罪的认识也是在实践中逐步深化细化的，基层公安干警学习、理解、贯彻这些规定并且落实到工作中，也有一个过程，难免会出现因政治业务素质不强，对涉黑案件反应不敏感而造成的工作失误。被告人任职期间存在履行职责不够到位、督促检查不够得力，但这与故意“放纵”黑社会性质组织犯罪有着本质区别，应该加以区分。客观上，本案所涉及的9宗暴力性犯罪案件，7宗发生于1993年至2004年期间，即被告人田某利到矿区分局任职之前，有1宗发生于2007年1月，即田某利调离矿区分局之后，仅有1宗（即2006年2月小口金矿案件）发生在田某利任职期间，且案发后不到10个月，田某利就调离矿区分局。故田某利的职务行为与冯某强黑社会性质组织的犯罪活动“坐大成势”既没有时间空间上的联系，也没有刑法上的因果关系，不宜以纵容黑社会性质组织罪名定罪。但如果合议庭最终评议认为被告人田某利有罪，建议依照《刑法》、《刑事诉讼法》有关规定，本着“宽严相济”的刑事政策，对田某利免予追究刑事责任，而由有关机关依照《公安机关追究领导责任暂行规定》，追究其领导责任，给予党纪政纪处分。
裁判结果
一审法院经审理认为：1．经查，被告人田某利就轻伤害案件的经济赔偿问题进行调解，并未停止刑事追诉程序的正常进行，其行为符合法律规定；证人刘某也能证明，被告人田某利就此案曾督促过王某利。被告人田某利的调解行为并不违法，现有证据不能证明被告人田某利有不履行职责的行为，故被告人田某利的辩解和辩护人的辩护意见成立，予以采纳。2．关于控告信核查一事。经查，该反映信是由县局政委朱某批给县局刑警大队队长王某办理，而王某又将此事安排给王某利和刘某办理；后被告人王某利草拟调查报告，口头汇报给田某利，经刑警大队队长王某过目，上报政委朱某，最后以县局刑警大队的名义上报。打黑办设在县局刑警大队，对此材料的上报，是以县局刑警大队的名义上报的，因此对这份材料的核实、把关自然归刑警大队，被告人田某利对此事并无审核、把关的主要义务和责任，现有证据不能认定其有不履行职责的纵容行为。故被告人田某利的辩解和辩护人的辩护意见成立，予以采纳。被告人田某利纵容臧某伤害一案及对省市“打黑办”批转的冯某强横行某县矿区控告信调查后作出的虚假报告一案的犯罪事实均不能成立。3．关于小口金矿五工段一坑寻衅滋事案查处一事。经查，被告人田某利身为某县公安局矿区分局局长，不安排、不督促其辖区内的案件查处，不履行职责，放纵了冯某强黑社会性质组织进行违法犯罪活动，其行为符合纵容黑社会性质组织罪的构成要件。故其辩解和辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人田某利的行为构成纵容黑社会性质组织罪，但鉴于犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。遂判决田某利犯纵容黑社会性质组织罪，免予刑事处罚。
宣判后，田某利不服，认为一审判决事实认定不清，仅以小口金矿五工段一坑坑道一起寻衅滋事的个案存在督促查处不力，就认定构成纵容黑社会性质组织罪，定性有重。为此向陕西省高级人民法院提起上诉。
二审法院审理后认为，田某利作为矿区公安分局局长，明知冯某强工队对小口金矿五工段一坑坑道实施违法犯罪行为，却不积极履行职责，不督促办案民警进行查处，原判认定其构成纵容黑社会性质组织罪并无不当，且根据其犯罪情节对其免予刑事处罚，故其上诉理由不能成立，遂维持原判。
法理辨析
《刑法》第二百九十四条第四款规定的国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织罪，包括包庇、纵容两个行为，系选择性罪名。(www.xing528.com)
本罪是行为犯，只要国家机关工作人员实施了包庇黑社会性质的组织、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为，或者实施了其中一项行为，原则上就构成犯罪，应当立案追究。本罪的主体为特殊主体，只有国家机关工作人员才能构成本罪。所谓国家机关，是指行使国家职能的各种机关的总称，通常认为包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关等。也有学者认为本罪主体为国家机关中负有查禁、预防、遏制、惩治黑社会性质组织及其违法犯罪活动职责的机关，主要为公、检、法、司，以及海关、缉私、工商、税务等机关。本罪侵犯的客体是复杂客体，包括正常的社会秩序和国家机关的正常管理活动。
本罪在主观方面必须出于故意，过失不能构成本罪。对主观故意的认识标准，理论上存在不同的看法。主要争议观点有三种：
第一种观点，也是大多数学者所持观点，认为主观方面必须以“明知”为标准，即明知是黑社会性质的组织而包庇，明知是黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动而纵容。不知是黑社会性质的组织或者由其进行的违法犯罪活动，而决意包庇或纵容的，不能构成本罪，构成犯罪的，也应是他罪，如窝藏、包庇罪，包庇毒品犯罪分子罪，放纵走私罪等。
第二种观点，“明知是黑社会性质的组织或黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动”不是本罪主观故意的构成要件。理由是法无明文规定。《刑法》总则第十四条关于故意犯罪的规定中，“明知”的内容是指行为会发生危害社会的结果，而不是指行为的对象。只有在《刑法》分则中对某项罪名明确规定其“明知”内容为特定对象的，该对象才属于该罪主观构成要件，分则没有特别规定“明知”内容为对象的，则该对象不能作为该罪主观构成要件。在法律对本罪“明知”内容无特别规定的情况下，按照《刑法》第十四条关于故意犯罪的规定，只要行为人实施了包庇、纵容行为之一，即可推定其具有希望和放任结果的心态，并可认定为“明知”，无须一定要强调并证明行为人主观上对于包庇、纵容对象系黑社会性质的组织或黑社会性质组织进行的违法犯罪活动是“明知”的。
第三种观点比较折中，认为对“黑社会性质的组织”的认识标准，只需认识到包庇或者纵容的对象系“实施违法犯罪活动的组织”，这是认定本罪主观要件之“明知”必须坚守的实践底线。理由是，刑法类型化规定在实践中不能机械适用，虽然成立本罪的前提是行为人应当明知自己包庇或者纵容对象的法律性质，但是并不需要行为人对于黑社会性质组织的认识和刑法使用的语言界定意思完全一致，或者达到“黑社会性质的组织”的定罪标准，而是只需认识到包庇或者纵容的对象系“实施违法犯罪活动的组织”，即普通百姓对黑社会组织的一般认识即可。“黑社会性质组织”这一规范性的用语有其特殊性质，即便是受过专业训练的法律人对其规范性要素（比如“为非作恶”、“欺压残害群众”、“称霸一方”等）尚存在诸多争议，非经认真研判也难得要领。再加上“黑社会性质的组织”之认定存有刑法、立法解释以及司法解释三个有效标准，让行为人逐一把握这些标准更不现实。
因此，对于“黑社会性质的组织”这一规范性要件之“明知”，只能以普通公民的认知为判断和把握标准。
第一种观点有利于规范执法，但在司法操作中则存在矛盾。首先，要求行为人“明知”“黑社会性质的组织”作为其主观故意的要件不够现实。在案件审理结束前，即使司法机关也不能明确认定“黑社会性质的组织”，要求行为人“明知”显然勉为其难。其次，证明行为人“明知”“黑社会性质的组织”就更为困难。如本案审理中，涉案的冯某强及手下21名被告人，其中多数为川籍民工，均声明自己不知道所参加的是黑社会性质的组织，而公诉人对此问题只能回避不谈。这种情况下，如果一定要强调“明知”为主观要件，则被告人的主观故意很难证明，案件很难处理。
第二种观点基于刑法原理中的客观归责说，即根据所实施的行为推定行为人具有主观上的明知和故意，属于“推定明知”即“应当知道”的情形，实质上是一种“严格责任”。在司法认定本罪过程中，根据存在的客观事实，可推定“明知”，但是，推定为本罪“明知”的客观事由需要法律法规给予明确规定。在司法解释等有效标准未明确本罪“推定明知”的客观事实以前，实践中适用“推定明知”应当谨慎，尤其需要认真对待行为人提出的抗辩事由。如果事由成立，则不能推定为本罪的“明知”，以缩小打击面。
第三种观点吸取了两种观点的合理成分，将对“黑社会性质的组织”这一刑法专用术语的理解转化为对“实施违法犯罪活动的组织”之认识，有一定的创新，符合司法实践“不枉不纵”的现实要求。“实施违法犯罪活动的组织”可以合理区分黑社会性质组织和一般犯罪集团、恶势力。这样的区分实际上既没有降低本罪的主观认定标准，也不至于扩大入罪范围，能做到“不枉”；强调行为人对“实施违法犯罪活动的组织”有所认识，能够做到“不纵”。实践中，行为人对“黑社会性质组织”法律意义的认识存在明显差异。有的行为人可能基于特殊原因对“黑社会性质的组织”认识得非常清楚，能够达到刑法以及其他有效解释规定的“黑社会性质组织”的标准，比如行为人具有良好的刑法学素养，甚至犯罪前是黑社会性质组织犯罪的研究专家。不过，有的行为人并不一定认识到包庇或者纵容的对象系法律意义上的“黑社会性质的组织”，但是对“实施违法犯罪活动的组织”则有清楚的认识，这在实践中占绝大多数。第三种观点实质上是以社会一般人标准作为“明知”的认识标准，是比较妥当的。
另外有学者认为，根据目前司法实践，若存在以下客观事实可以认定为本罪的“明知”：一是行为人接到群众关于犯罪组织及人员的举报、检举后拒不查证的；二是黑社会性质组织的领导者、组织者、积极参加者或者一般参加者与行为人系密切关系人；三是行为人亲属参与黑社会性质组织的经营活动的，等等。这对于正确认定本罪行为人主观故意无疑是很好的建议。
本罪在客观方面表现为包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动的行为。所谓包庇，根据最高人民法院2000年12月4日通过、2000年12月10日开始实行的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作伪证、检举、揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员查禁等行为。（1）包庇的对象为黑社会性质组织，而非其中个别成员。因此，不知道他人系某一黑社会性质组织的成员，只认为是其他犯罪分子而包庇的，不能以本罪论处。（2）包庇行为的本质在于使黑社会性质组织及其成员逃避查禁。既可以利用国家机关工作人员的职务、地位、影响等便利，也可以不利用国家机关工作人员的职务、地位、影响等便利。从司法解释看，本罪的行为方式涉及通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举、揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿等许多并不需要利用职务之便就可实施的行为。是否利用国家机关工作人员的职务、地位、影响等便利条件进行包庇，不应影响本罪成立。所谓纵容，是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为，即明知是黑社会性质的组织进行的违法犯罪活动而放纵、宽容，对之听之任之，放任不管，不予制止，不加查处。不依法履行职责而纵容黑社会性质组织进行的违法犯罪活动，既包括完全、根本不履行职责，即见之而按兵不动，又包括履行职责，但不严格依法办事，不全面、认真履行查处职责，只是装模作样，应付上级，还包括不依法及时查处，故意拖延等。
本罪的包庇行为对象为黑社会性质组织，纵容行为的对象则为黑社会性质组织进行的违法犯罪活动。因此，两者有时可能发生混淆。如黑社会性质组织进行了违法犯罪活动，具有查禁职责的国家机关工作人员明知是黑社会性质组织，但把它当做维持社会治安或者发展地方经济的“有功之臣”而不加查处，此时就是放纵；如果在他人查处时不准查处、阻止查处，则属于包庇。区分两者的关键往往不在于对象的区分，而在于行为实质的区别，即纵容是不依法履行职责的行为，包括消极的不作为，而包庇则是为使其逃避查禁而实施的包庇、窝藏、阻碍作证、伪造、毁灭证据等一系列积极的作为。具有查禁职责的国家机关工作人员不依法查处黑社会性质组织的违法犯罪活动，本身就属于纵容，如果再实施通风报信、阻止他人作证等行为的，则又属于包庇。尽管如此，也不实行并罚，只以本罪一罪即包庇、纵容黑社会性质组织罪依法追究行为人的责任。
案后思考
本案是全省影响较大的一起涉及黑社会性质组织犯罪案件。虽然已时过3年，但当年来自北京、成都和陕西本地的刑辩律师与承办此案的主诉检察官在法庭上唇枪舌剑整两天的情景至今历历在目。当然控辩双方的激辩都是为了确保诉讼活动中正确实施法律，维护社会正义，同时也为了保障被告人的合法诉讼利益。
陈瑞华教授认为，刑事辩护的三种形态分别为实体性辩护、程序性辩护和证据辩护。本案辩护人为被告人田某利进行的无罪辩护即属于实体性辩护。在辩护策略上，坚持实体和证据相结合、事实因果关系和法律因果关系相结合，通过揭示证据体系中证人证言与书证内容的矛盾、行为人的积极作为行为（调解轻伤害案）与纵容罪客观要件“不作为”（即不依法履行职责）之间的矛盾，抽丝剥茧，据理力辩，最终使司法机关对事实达到内心确认，认定所指控被告人的三起行为中两起不构成犯罪，仅有一起构成犯罪但情节轻微，遂作出免予刑事处罚的判决。
本案给我们的启示是，实体性辩护是律师的基本功，在现实中仍有着生命力和存在空间，虽然涉及黑社会性质组织犯罪类的案件，领导重视，舆论关注，且经过公安、检察机关多个关口的把关，但未经法院审判，并不能得出有罪或无罪的定论。由于《刑法》规范是抽象的，每个刑事案件的事实情节确是具体的、千差万别的，同一案件事实，控辩双方和裁判者三方由于角色的不同，可能作出不同的法律评价，这就是实体性辩护的天然存在空间。辩护人应该而且可能从证据和事实的结合上，找到案件实体上的突破口，取得较理想的辩护效果。
（2007）渭中法刑一初字第86号《刑事判决书》
（2008）陕刑三终字第86号《刑事判决书》
（执笔：毛璟文 王建宏）
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