公司高管职务侵占案：老板出资设公司员工代办注册成股东的责任

老板出资设公司员工代办注册成股东担何责——公司高管职务侵占案

公诉机关：西安市碑林区人民检察院

被告人：闫某娟（女，大学文化，北京现代某科技发展有限公司法定代表人）

案情简介

1996年9月26日，闫某娟被任命为陕西某工贸有限责任公司（以下简称陕西总公司，法定代表人为黄某华）北京分公司（无法人资格）负责人。1998年9月，陕西总公司汇款100万元给北京分公司，用以注册成立北京现代某科技发展有限公司（以下简称北京科技公司），黄某华委托在京的闫某娟办理相关注册事宜。闫某娟将100万元提出后，于1998年10月注册成立北京科技公司，将法定代表人注册为闫某娟本人，股东三人分别为：闫某娟出资额为80万元，占有80%的股份；王某立出资额为15万元，占有15%的股份；张某国出资额为5万元，占有5%的股份。2002年8月10日，黄某华以查工商档案发现闫某娟擅自将北京科技公司注册为其本人为股东及法定代表人而非黄某华为法定代表人的公司为由，将北京科技公司的全部账簿收回，同时向西安市碑林区公安机关报案。2004年7月9日闫某娟因涉嫌职务侵占被批准逮捕，其间黄某华与闫某娟就公司股权处置问题曾进行和解协商，但未能履行和解协议。同年11月19日闫某娟被执行逮捕。2005年12月19日，西安市碑林区人民检察院以闫某娟犯职务侵占罪向该区人民法院提起公诉。闫某娟亲属遂委托陕西至正律师事务所、陕西泾渭律师事务所律师担任被告辩护人。

争议焦点

本案争辩的焦点为：被告人未经出资方同意，将陕西总公司对北京科技公司出资登记在自己名下是否构成职务侵占罪？

检察院起诉书指控，“被告人闫某娟在注册北京科技公司时，将100万元从陕西总公司北京分公司的账上提出，未经出资方同意，注册成其占80%、王某占15%、张某占5%股份的北京科技公司，并任法人代表”，进而认定“被告人闫某娟以非法占有为目的，利用职务之便，侵占注册款项，其行为已触犯《刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任”。

被告人闫某娟承认成立北京科技公司的100万元是从陕西总公司汇款取出，并与王某立、张某国共同作为股东及分配股份事实，但其辩称因黄某华急于成立北京科技公司，而黄又没有北京市临时户口或者暂住证，无法作为北京科技公司的法定代表人注册，而闫有北京的身份证，黄即委托其作为法定代表人注册，并由闫代表他的利益。因为王某立可以带来项目，张某国有工厂的关系，得到黄的确认后，在工商登记时确定了闫、王、张为股东以及各自的股份。

辩护人认为：1．起诉书中“侵占注册款项”的具体数额不明确。起诉书仅指控被告人占的股份为80%，并没有指明被告人侵占款项的数额，而数额是确定罪与非罪的基本构成要件和重要标准，数额不确定则犯罪事实不能认定。2．“未经出资方同意”，仅有黄某华一面之词，没有证据佐证。北京市朝阳区工商局公司登记档案中保存有黄某华身份证复印件，表明闫某娟一开始并没有准备将自己登记为法定代表人，可以印证被告人关于黄某华没有北京市暂住证明，不符合当时工商部门关于法定代表人登记必须“有企业所在地正式户口或临时户口”，“法定代表人为外埠人员的，还应提交暂住证明”规定的说法。相反，黄某华在北京科技公司成立4年之后才称“发现”该公司法定代表人不是自己而是闫某娟，则不符合生活逻辑。实际上，北京科技公司与陕西总公司，资金互有往来，人事统一安排，黄某华抵京必住到公司，闫某娟每年回西安向黄某华汇报工作，对外也一直宣称公司是黄某华的。以上事实可以推定黄某华对于闫某娟为北京科技公司法定代表人及股东是知情并同意的，黄某华实际上是北京科技公司的实际控股人，其享有实际操控权。3．没有证据证明北京科技公司的资产被侵占。100万元注册款项部分汇回陕西总公司，部分用于公司开办、支付房租、购买办公用具与车辆等，转化成了固定资产、递延资产等形态，价值并没有减少和灭失，公司经营期间共计上缴陕西总公司200多万元，黄某华作为实际控制人也没有失去对公司财产的支配和控制。4．闫某娟没有侵占的行为和故意，本案实际上是名义控股股东与公司实际控制人之间的股权纠纷案件，应宣告被告人无罪。

裁判结果

一审法院审理后认为，闫某娟身为公司人员，在受委托注册成立公司时，利用职务上的便利，擅自将所注册公司的法定代表人注册为其本人，并占有80%的股份，享有公司的实际操控、决策权，为其侵占公司资产制造条件，其行为已构成职务侵占罪。鉴于闫某娟是犯罪预备，依法可减轻处罚，遂依照《刑法》第二百七十一条第一款、第二十二条之规定，判处闫某娟有期徒刑一年六个月。

闫某娟上诉提出：1．原审判决认定事实错误，所采信的证据不足以证明其犯罪。闫某娟将北京科技公司的法定代表人及80%的股份登记为自己，是经黄某华同意的，闫某娟占有股份仅是名义上的，没有实质意义；黄某华对北京科技公司派人参与管理，闫某娟也每年向公司汇报工作，北京科技公司给黄某华各种费用达200万元，不存在闫某娟对公司的实际操控；闫某娟在注册公司时已不是陕西总公司北京分公司的负责人，完全是基于黄某华个人的委托，没有利用职务之便。2．原审法院适用法律错误，我国《刑法》职务侵占罪的规定没有犯罪预备的概念，且职务侵占罪的犯罪构成要件也不可能有犯罪预备；另外，名义上占有股份并不等同于实际上占有财物。综上，闫某娟不构成职务侵占罪。

二审法院经查：1．闫某娟在注册登记北京科技公司时，将公司的出资登记为自己的，并将法定代表人登记为自己，没有证据证明北京科技公司或黄某华是知道的，北京科技公司先后给黄某华各种费用总计200万元也无充足的证据支持。2．即使陕西总公司北京分公司停业，但并未排除上诉人闫某娟在北京科技公司中的身份，在受总公司委托注册公司过程中仍然是一种职务行为。3．我国《刑法》规定犯罪预备指的是为着手实行犯罪而准备条件，对社会存在着实际的危害，具有社会危害性。被告人闫某娟在受委托注册公司过程中，擅自将公司的出资大部分注册为自己的，其为以后侵占公司财物做了准备，只是因为总公司对北京科技公司的监控，才使被告人客观上无法进一步实施犯罪。上诉人提出职务侵占罪没有犯罪预备一说，只是其自己的观点，按照其意见，盗窃、诈骗等犯罪均不存在犯罪预备，其观点显然不能成立。犯罪预备肯定无法确定犯罪数额，因为在犯罪预备阶段，行为人往往无法确定具体的犯罪标的。4．从黄某华与闫某娟的电话录音及公司的工商登记资料看，闫某娟在主观上有想占有公司股份的故意，客观上也有职务侵占的行为，构成职务侵占罪的证据是充分和确凿的。

二审法院审理后认为，上诉人闫某娟作为公司的一员，为了达到侵占公司财物的目的，在受委托为公司注册公司的过程中，在自己未出资的情况下，擅自将公司的出资大部分登记为自己的，为自己以后侵占公司财物做了犯罪准备，只是由于总公司的实际监控，才未进一步实施犯罪，其行为应为职务侵占的犯罪预备。原审判决的定罪是准确的、量刑是适当的，应予以支持。遂裁定驳回上诉，维持原判。判决生效同时，闫某娟的羁押期限与服刑期限折抵后亦期满，遂获释。(www.xing528.com)

法理辨析

本案事实方面的疑点是，闫某娟将所注册公司的法定代表人注册为其本人，并占有80%的股份，是否经过黄某华的同意？鉴于受害人与被告人各执一词，均无直接证据佐证，故难以排除以下可能：1．黄某华系当时同意，事后变卦；2．黄某华当时含糊其辞，约定不明，致被告人对股权设置产生重大误解；3．黄某华因与被告人经营中产生矛盾，进而发展为股权争议。若以上合理怀疑不能排除，则被告人的行为“未经出资方同意”这一事实难以认定。

基于终审判决书已认定的事实，在此不再对案件事实作深入讨论，仅就闫某娟未出资也未经黄某华同意而为自己登记股权的行为的定性问题加以分析。

本案涉及罪与非罪的认定。一种观点认为：闫某娟擅自登记股权属于民事侵权行为，不属于犯罪。实践中，公司实际出资人与工商登记的出资人不一致的现象非常普遍，其中既有赠与或奖励性质的，也有为规避法律风险而为的，原因多种多样，不一而足。即使闫某娟将自己注册登记为股东确属背着出资方擅自为之，也属于民事侵权行为，应适用《民法》、《公司法》调整，不应适用《刑法》处理。另一种观点则认为：闫某娟的行为构成犯罪。其将自己登记为股东事前未告知出资方黄某华，过错明显。案发后，闫某娟在与黄某华的对话中表露出北京科技公司与黄某华“无关”的言辞，证明闫某娟具有侵占的犯罪故意，之所以未能实行犯罪，是由于其意志外的原因。故闫某娟的行为构成犯罪预备，应受刑事处罚。

《刑法》第二百七十一条职务侵占罪规定的主客观方面要件是“利用职务便利，将本单位财物非法占为己有”。本案中闫某娟通过代办工商注册而取得股东资格的行为，能否视为侵占本单位财物的“犯罪预备”，要结合职务侵占罪与犯罪预备的法律规定进行分析。《刑法》第二十二条规定：“为了犯罪，准备条件，制造工具的，为犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或免予处罚”。构成犯罪预备必须具备主客观两个基本条件：主观上有实施犯罪的直接故意，即目的是为了顺利实施犯罪；客观上有准备条件，即制造工具的行为。从主观上分析，本案被告人的行为，至少可能有以下心理状态：1．过于自信，自认为能够代表出资方；2．钻授权不明的空子，造成管理层持股的既成事实；3．“暗度陈仓”的侥幸心理，寄希望于出资方不发现，来日时机合适时实施侵占，等等。以上主观心理状态或为过失，或为投机，或为间接故意，均非直接故意。在不能合理排除这几种可能的情况下，不能推定行为人犯罪故意成立。至于行为人在双方矛盾激化、情绪对立的背景和语境下所说的某一句话，充其量是一种犯意表示，而犯意表示属于思想范畴，与直接犯罪故意有着本质的区别，不能作为定罪的依据。

从客观方面考察行为人的预备行为何时、何地、因何原因而“停止”，对于正确定性至关重要。犯罪形态理论认为，预备行为在着手实行犯罪前停止，这种停止是出于行为人意志以外的原因。本案法院判决在认定犯罪预备时的表述是“只是由于总公司的实际监控，其才未进一步实施犯罪”。值得注意的是，无论“实际监控”还是“未进一步实施犯罪”，都没有给出具体的时间期限界定。本案行为——注册公司——的时间是明确的（1998年9月），但“预备行为”停止的时间则是不明确的、无法界定的。若将总公司的“监控”视为预备行为停止的原因，那么“监控”是一个连续不间断的过程，而“犯罪预备行为”停止则必须是在一个明确的时点，究竟停止于该过程的哪个时点？不得而知。若将2002年8月黄某华查档“发现”该行为并向公安机关报案视为“预备行为”停止的时间和原因，那么，预备行为持续4年，公司业务发展正常，而行为人一直没有着手实行侵占犯罪，原因何在呢？逻辑和情理上显然不通。

从公司股东、法定代表人与“实际控制人”的关系分析。《公司法》第二百一十七条第（三）项规定：“实际控制人是指虽不是公司股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”据此，黄某华虽不是北京科技公司股东，但通过投资关系和人事安排，能够实际支配公司行为，仅因行为人将自己注册成为北京科技公司大股东、法定代表人，就推定其为侵占制造条件，忽略了本案中存在“实际控制人”这一重要事实。

案后思考

本案虽最终以有罪判决宣判，但量刑时采用了“实报实销”（即实际羁押期多少，刑期就判多少）的做法，一定程度上反映了法院对案件处理留有余地的态度。当事人获释后，在法定的申请再审期限中，经过反复权衡，最终放弃了申请再审的机会，个中缘由不得而知。

由此案的侦查、起诉、审判，联想到现实中大量存在的公司股权纷争案例，可以得到以下启示：1．分清罪与错的界限。闫某娟代理股东注册登记的行为有“错”但不等于有罪。民事法律体系对侵权行为规定了救济的途径，如撤销、变更、停止侵权、恢复原状等，通过民事诉讼完全可以保护受害人的权益，无须通过刑事程序，否则有悖于《刑法》的谦抑精神，也不利于公司治理结构的自我完善。2．重视对《公司法》“实际控制人”概念的理解和应用。实践中，很多司法人员对这一概念非常陌生，习惯了以“工商登记”定性质、论是非的办案思维方式，往往容易出现差错。3．我国《刑法》仅在总则中规定了犯罪预备，在分则中未作相应的规定。根据犯罪形态的理论通说观点，职务侵占罪属于结果犯和数额犯，并非行为犯，没有“预备犯”的概念。该罪构成要件所谓“数额较大”是指结果数额，而不是行为数额，显然，没有结果数额，就不构成犯罪既遂，也就不构成本罪。按照《刑法》分则规定裁量尚不构成犯罪的行为，却直接以《刑法》总则规定追究所谓“预备犯罪”的刑事责任，这是否属于法官自由裁量权的范围，在理论和实践中都值得进一步商榷。

（2006）碑刑初字第26号《刑事判决书》

（2006）西刑二终字第26号《刑事判决书》

（执笔：毛璟文）