被告人：车某（西安市无业人员）
案情简介
2007年底，车某在一茶楼认识了李某。李某声称其有一个公司可以随时提供各类税务机关代开发票。2008年3月至2009年8月期间，车某以票面金额2%的费用先后从李某处取得非法制造的陕西省税务机关代开普通发票158份，票面总金额达1014万元。然后以收取票面金额2．5%的费用出售给陕西省某建设公司下属的7个分公司，非法获利5万余元，造成国家税款损失33万余元。
2010年2月案发后，西安市公安局在侦查过程中调取了158份非法制造的假发票、相关证人证言、税务机关出具的发票鉴定证明等证据。2010年5月，西安市检察院以出售非法制造发票罪对车某提起公诉。车某委托陕西至正律师事务所律师担任其辩护人。
争议焦点
在法律对出售非法制造发票的“情节严重”标准没有明文规定的情况下，如何认定车某的犯罪情节轻重？
公诉人指控，车某向他人出售非法制造的假发票158份，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款之规定，应以出售非法制造发票罪追究其刑事责任。
辩护人认为：1．《刑法》和相关司法解释对出售非法制造发票犯罪“情节严重”一节，在发票份数、票面累计金额、造成税款流失数额等方面并未作出具体规定。在法律无明文规定的情况下，以出售假发票份数判定车某犯罪“情节严重”没有法律依据。2．从给国家造成税款损失方面来讲，车某造成的损失并非特别严重。实践中，由于出售伪造可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票税率更高，造成的社会危害性比普通发票要严重得多。根据《刑法》第二百零九条第一款和《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》的规定，出售伪造的用于骗取出口退税、抵扣税款的发票在200张以下的，判处3年以下有期徒刑。本案中车某出售普通发票158张，不属于情节严重，量刑应当在2年以下。
裁判结果(www.xing528.com)
西安市中级人民法院审理后认为：车某违反国家发票管理法规，出售伪造的不能用于出口退税、抵扣税款的发票158份，其行为构成出售非法制造的发票罪。对其辩护人辩称被告人车某认罪态度好、有悔罪表现、积极缴纳罚金的辩护意见，经查属实，其辩护人请求对车某适用缓刑的辩护意见，予以采纳。根据被告人车某的犯罪情节和社会危害性及悔罪表现，对车某依法从轻处罚并适用缓刑。判决车某有期徒刑2年，缓刑3年。
法理辨析
《刑法》第二百零九条第二款规定：“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”可见，情节是否严重，是量刑的重要标准。然而，现有配套司法解释并未就“情节严重”的标准作出细化规定。最高人民检察院、公安部出台的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第五十六条规定：“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票五十份以上的，应予追诉。”这里只规定了将发票张数达到50份作为追诉起点，而没有涉及面额、损失等情节。
本案中，认定是否构成“情节严重”，应牢牢把握“社会危害性”这一犯罪本质特征，结合现有法律规定来判定。发票类犯罪的社会危害性均是造成国家税款流失，但不同种类发票所造成的社会危害性是不同的，税率越高，所流失的税款就越多，社会危害性也就越大。可以用于出口退税、抵扣税款的发票（以下简称抵税发票）税率远高于普通发票（我国平均出口退税率为12%，本案中发票税率为3%），所以出售伪造抵税发票的社会危害性比出售伪造普通发票要严重得多。对此，《刑法》第二百零九条第一款规定：“伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金；数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》规定：“个人非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票二百份以上；单位一千份以上的属于数量巨大。”
可见，假定本案中车某出售的158张发票系伪造的抵税发票，也只能在3年以下定罪处罚，何况车某出售的158张伪造发票属于普通发票，更不应认定为情节严重，在2年以下定罪量刑是较为适宜的。
案后思考
本案折射出法律规定与司法实践相脱节的问题。近年来假发票案件频发，涉案金额也越来越大，此类案件造成国家税款的大量流失，社会危害性不言而喻。而现行司法解释以发票张数作为单一标准，很可能在司法实践中造成社会危害性和刑罚不相适应的情况发生。举例来说，甲出售了100张非法制造的发票，合计票面金额100万元，乙出售了49张非法制造的发票，合计票面金额1000万元，两种情况相比，乙造成的国家税款流失远远多于甲，社会危害性也远远大于甲，但是依据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，甲的行为要被追诉受到刑事处罚，而乙的行为却不够追诉标准而不必受刑事处罚，罪刑不相适应显而易见。所以，《刑法》和配套司法解释应将发票数量、票面金额、社会危害性等共同作为量刑标准，才能更好地打击此类犯罪，体现“罪刑相适应”的司法原则。
（2010）西刑初字第84号《刑事判决书》
（执笔：黄越岭）
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