辩护律师“精打细算” 涉案数额合理降低——银行高管违法发放贷款案
被告人（上诉人）：王某田（1956年12月生，大学文化程度，原系西安市莲湖区某信用社主任）
案情简介
2000年7月至2003年3月21日，王某田在任西安市莲湖区某信用社（以下简称信用社，该社于2003年7月被工商局吊销营业执照）主任期间，采取为融资性公司提供资金支持或为企业办理承兑汇票提供保证金、通过贴现科目账外发放贷款等手段，改变贷款用途违规超越权限发放短期贷款共计20．32亿元。截至2003年3月21日（王某田被免职之日）尚有陕西某电工股份有限公司（以下简称电工公司）贷款6483万元，西安某置业有限公司（以下简称置业公司）贷款110万元，陕西某网络科技有限公司（以下简称网络公司）贷款586万元，陕西某贸易有限公司（以下简称贸易公司）贷款1577万元，西安某房地产开发公司（以下简称房地产公司）贷款624．5万元，共计9381万元贷款逾期无法追回。电工公司2003年4月归还王某田任内发放的贷款2913万元。信用社2003年4月向电工公司新增贷款10070万元，并要求电工公司于2003年4月29日以“贷新还旧”的方式将之前贷款5000万元（其中包含王某田任内发放的3570万元）全部还清。该贷新还旧的5000万元因电工公司逾期未还已进入强制执行程序，陕西省高级人民法院扣押查封电工公司及担保单位的部分财产并已返还信用社价值232万元的房产。2005年5月4日，西安市检察院以王某田涉嫌违法发放贷款罪批准将其逮捕，并于2006年2月26日提起公诉。陕西金吉律师事务所、陕西至正律师事务所律师受托担任王某田的一、二审辩护人。
争议焦点
本案控辩双方的焦点是：违法发放贷款罪的损失数额如何认定？
公诉人认为，王某田在任信用社主任期间，违法违规发放贷款共计20亿余元，在上级联社对信用社进行检查时，王某田仍然继续违法发放贷款导致9381万元至今无法追回。因此，应以违法发放贷款罪依法判处。公诉机关提供了王某田的身份证明和任职证明、中国银行业监督管理委员会陕西监管局的现场检查报告及情况说明、信用社关于违规发放贷款的情况说明、证人证言、王某田的供述等证据。
辩护人认为，王某田具有酌定的从轻减轻情节：1．王某田作为信用社负责人发放大量贷款，其目的是为了信用社早日实现盈利脱离亏损状态，其动机是希望通过票据贴现贷款和贸易贷款等方式赚取更多利息收入，并非为个人谋取私利或收取好处，其主观上表现为过失，主观恶性较小。2．认定王某田违法发放贷款造成9381万元的损失数额有误，其中电工公司的违规贷款在一审前已经全部归还，王某田任内发放的2913万元贷款已归还完毕，其余3570万元贷款以贷新还旧的方式归还完毕，并未造成损失。3．网络公司、贸易公司、房地产公司均已被某集团兼并，兼并企业有能力偿还三公司共计2787万元贷款。辩护人当庭出示了信用社的强制执行申请书、陕西省高级人民法院（2004）陕执一公字第009－3号民事裁定书、查封扣押财产清单。根据辩护人的申请，一、二审法院分别调取了电工公司的银行分户账、电工公司特种转账借方传票、收回贷款凭证、科目分户账等证据。
裁判结果
一审法院判决认为，信用社违反法律、行政法规的规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成特别重大的损失，构成违法发放贷款罪，该单位已被撤销，故不再追诉。但王某田作为信用社直接负责的主管人员，应以违法发放贷款罪追究其刑事责任。直至公诉机关提起公诉时，王某田的行为造成的9381万元损失仍未挽回，已构成犯罪。至于行为人在公诉机关起诉后采取措施追回损失，可作为量刑情节予以考虑，并不影响定罪。因此，作出判决：王某田犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币15万元。
王某田不服一审判决，认为一审判决未考虑其主观因素，损失数额认定有误，判处有期徒刑10年量刑畸重。遂提起上诉。
二审法院经审理认为，王某田作为信用社主任，违反法律、行政法规的规定，向关系人以外的其他单位发放贷款，造成特别重大损失，其行为构成违法发放贷款罪。对于王某田及其辩护人提出的关于原审判决认定损失数额有误的辩解，经查，根据信用社贷款分户账等证据，电工公司于王某田离任后又归还违法贷款2913万元，此数额依法应从损失数额中减去；另电工公司履行贷新还旧手续的违法贷款3570万元，因新贷款到期后仍未能归还，现已进入强制执行程序，本院已扣押查封电工公司及其担保单位的部分财产，现已返还信用社价值232万元的房产，其余扣押查封财产尚未进行评估，无法确认该新贷款所造成的损失情况，故用于归还违法贷款的3570万元新贷款是否确实无法追回仍不确定，此情节在量刑时予以考虑，故对电工公司贷款损失数额认定有误的上诉理由部分予以采纳。鉴于二审查明王某田违法发放贷款所造成的实际损失情况，原审判决量刑有重，可对上诉人王某田从轻处罚。遂判决王某田犯违法发放贷款罪，判处有期徒刑8年，罚金13万元。(www.xing528.com)
法理辨析
违法发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构及其工作人员违反法律、行政法规的规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的行为。违法发放贷款罪在主观上可能是故意，也可能是过失。具体来讲，滥用职权发放贷款是故意犯罪，玩忽职守发放贷款一般是过失。在2006年6月29日《刑法修正案（六）》颁布实施之前，对违法发放贷款是以发生损失后果作为犯罪既遂的，也就是结果犯；而刑法修正后，违法发放贷款达到一定数额也可以构成犯罪。也就是说该犯罪既可以是结果犯又可以是情节犯。因本案所涉犯罪事实主要发生在2000年7月至2003年3月期间，根据刑法“从旧兼从轻”的原则，本案只能以损失作为定罪依据。
本案一、二审法院认定损失数额不同的原因在于：违法发放贷款造成的损失应以哪个时间点为准来界定。在刑事审判中如何界定该时间点，不仅涉及对被告人量刑幅度的选择，也涉及罪与非罪的认定。关于损失界定时间有三种观点：第一种观点认为，只要约定的贷款还款日期到期，借款人不能归还贷款，就应认定违法行为造成了贷款损失；第二种观点认为，违法发放贷款案判决前，贷款没归还的就应认定造成了损失；第三种观点认为，对逾期贷款穷尽了法律手段后仍未收回才算损失。
第一种观点，只是以约定的还款日是否归还贷款为准，不考虑贷款逾期后的收回情况。这种观点最大的问题就在于未考虑到贷款的归还是一个动态的过程，有时候贷款企业尽管延迟一定时间，但是能够还款。如果严格以还款期限为准，对被告人来说是不公平的。尽管原审法院认为应当以公诉机关提起公诉时未能挽回的损失来确定损失金额，但其客观上仍然把王某田被免职后电工公司归还的2913万元视为“损失”，显然，这种认定存在偏颇之处。
第二种和第三种观点从学理上来说可以认为是相对损失说和绝对损失说。相对损失说认为在提起公诉时仍没有收回的借款便可称为损失；绝对损失说认为在穷尽一切救济方式后仍无法收回的借款才能称为损失。绝对损失说的依据来源于中国人民银行《贷款风险分类指导原则（试行）》［银发（1998）151号］第二章第四条对“损失贷款”进行的界定：“在采取所有可能的措施和一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回的，或只能收回极少部分”的，为损失贷款。本案终审判决在损失的认定上采纳了第二种观点并兼顾了第三种观点，即以提起公诉时没有收回的借款作为认定损失的标准，同时考虑到未来的贷款回收状况。采取这样的处理方式主要是从两个角度考虑：一是如果以穷尽法律手段后确定的损失作为标准，刑事案件就应当中止审理，待金融机构穷尽一切手段清收债权后，确实无法挽回的，才能恢复刑事案件审理，但由于这种清收债权期限往往要几个月甚至几年的时间，势必造成对被告人的超期羁押，这有违司法公正原则。二是采用相对损失说可以克服绝对损失中“损失无法衡量的状态”，增强损失的明确性和可操作性。同时，也不会因为金融机构作为被害人的积极或消极行为而影响被告人的罪责，损害法律权威。终审判决不仅采纳了第二种观点，确定了损失界定时间，而且用第三种观点（绝对损失说）对已查封的财产尚无法确认是否能收回这一情节在量刑时予以考虑，体现出了司法的公平公正。
采用绝对损失说更能体现公平公正，毕竟人民银行已经通过部门规章的方式规定“损失”只有在穷尽一切救济方式后才能确定。采用绝对损失说虽然在实践中有一定难度，但并不是不明确和不可操作，司法机关不应为追究被告人刑事责任而降低对损失的认定标准，从而使违法发放贷款罪的适用范围扩大化。
案后思考
发放贷款是金融机构的一项重要金融业务，它为国民经济的发展提供了重要的资金保障。如果贷款人在办理发放贷款业务过程中玩忽职守或者滥用职权，其行为不仅破坏了银行的贷款管理制度，同时还会造成银行贷款的损失，影响国家金融秩序的稳定。本案被告人主观上是为了让信用社能够多获得利润，冲抵亏损，而采取了种种不合法、不合规的方式发放贷款。然而，依据法律规定，无论被告人在发放贷款之时是滥用职权还是玩忽职守，均构成本罪。这就提醒广大金融工作者要增强法律风险意识，规范从业，严格依法依程序发放贷款，避免造成贷款损失。
（2006）西刑二初字第35号《刑事判决书》
（2006）陕刑二终字第96号《刑事判决书》
（执笔：李文喜 毛璟文）
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