建设法规：建筑发承包技巧

6.3.1　建设工程发包与承包概述

1）建设工程承包与发包的概念

建筑工程的发包，是指建筑工程的建设单位（或总承包单位）将建筑工程任务（勘察、设计、施工等）的全部或部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。

建筑工程的发包单位，通常为建筑工程的建设单位，即投资建设该项建筑工程的单位（即“业主”）。按照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目，在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司（包括国有独资公司）和股份有限公司，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值，实行全过程负责。据此规定，由国有单位投资建设的经营性的房屋建筑工程（如用作生产经营设施的工商业用房、作为房地产项目的商品房等），由依法设立的项目法人作为建设单位，负责建设工程的发包。国有单位投资建设的非经营性的房屋建筑工程，应由建设单位作为发包方负责工程的发包。此外，建筑工程实行总承包的，总承包单位经建设单位同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程的总承包单位即成为分包工程的发包单位。

建筑工程的承包，即建筑工程发包的对称，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约定取得报酬的行为。

建筑工程的承包单位，即承揽建筑工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建筑工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。

实行建设工程承包与发包制度，能够鼓励竞争、防止垄断、择优选择承包单位。从各地的实践来看，这一制度有力地促进了工程建设按程序和合同进行，提高了工程质量，能够严格地控制工程造价和工期。在市场经济中，建设工程承包与发包制度，是建筑市场的基本制度之一。

2）建设工程承包与发包的方式

建设工程承包与发包的方式有两种，即招标投标方式和直接发包方式。建筑工程的发包应以招标发包为基本方式。

建筑工程的发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。具体内容，详见本书第4章。

发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。

承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。

3）建筑工程合同与造价

（1）建筑工程合同

建筑工程合同，是指有关建筑工程的承包合同，即由承包方按期完成发包方交付的特定工程项目，发包方按期验收，并支付报酬的协议。而且，发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务；不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。具体内容，详见本书第7章。

（2）建筑工程造价

建筑工程造价，是指发包方向承包方支付的工程价款。对工程实行从勘察、设计到施工等全过程总承包的，承包合同约定的承包价款大体相当于该项建筑工程的总造价；对建筑工程实行分项承包的，各承包合同约定的承包价款之和方构成该项建筑工程的总造价。建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。

发包方与承包方在合同中对工程造价的约定，既包括对计价范围、标准的约定，也包括对工程计价方式的约定。就建筑安装工程承包合同而言，按合同约定的计价方式不同，主要有固定总价合同、固定单价合同和成本加酬金合同，以及可调价合同等。

（3）工程款项的支付

按照建筑工程承包合同的约定向承包方支付工程价款，是发包方应当履行的基本义务。发包方应当按照合同对于工程价款的支付时间、应付金额和支付方式的约定，及时、足额地向承包方支付工程款项。否则，发包方应当依法承担违约责任。

发包与承包双方除了应当在合同中对工程造价作出明确约定外，还应当根据工程的具体情况，对工程价款的支付作出具体规定，如双方应就发包方是否向承包方支付工程预付款及支付的时间、数额和扣还办法，工程款项的支付与结算方式（按月结算、分段结算、竣工后一次结算或其他结算方式），以及违约责任等事项作出明确约定。

6.3.2　发包

1）建设工程发包方式的选择

根据《建筑法》的规定，建设工程的发包有招标发包和直接发包两种方式。建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

（1）招标发包方式

招标发包，是指发包方通过公告或者其他方式，发布拟建工程的有关信息，表明其将招请合格的承包商承包工程项目的意向，由各承包商按照发包方的要求提出各自的工程报价和其他承包条件，参加承揽工程任务的竞争，最后由发包方从中择优选定中标者作为该项工程的承包方，并与其签订工程承包合同的发包方式。

招标发包的方式将竞争机制引入了建筑工程的发包活动中，符合市场经济的要求，是在市场经济条件下进行建筑工程发包最普遍采用的方式。尽管招标发包的方式程序比较复杂，费用也较高，发包过程所需的时间也相对较长，对某些小型建筑工程和保密工程可能不很适用。但是，世界银行和亚洲开发银行等国际金融机构对使用其贷款建设的项目，都要求采用招标方式进行工程项目的发包。而且，我国鼓励通过招标方式进行建设工程发包，并在招标投标相关法规中，对此作出了相应的规定。具体内容，详见本书第4章。

（2）直接发包方式

直接发包方式就是由发包方直接选定特定的承包商，与其进行一对一的协商谈判，就双方的权利义务达成协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。这种方式简便易行，节省发包费用，但缺乏竞争带来的优越性。在实行市场经济的条件下，直接发包方式只适用于少数不适于采用招标方式发包的特殊建筑工程。

建筑工程在一般情况下都应实行招标发包，对于不适于招标发包的项目可以采用直接发包方式确定承包方。对于“不适于招标发包”的建筑工程的范围，《建筑法》未作具体规定，需要由招标投标法和有关行政法规作出相应的规定。所谓“不适于招标发包”的建筑工程，可能包括两种情况：一是工程项目本身的性质不适宜进行招标发包，如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等；二是就建筑工程的投资主体或规模而言，属于私人资本投资建设或小型的工程，采用何种方式发包，法律一般没有必要加以限制，投资人可以自行选择发包方式，既可以招标发包，也可以直接发包。

2）建设工程发包应该遵循的原则

（1）建筑工程发包人必须将工程发包给合格的承包人

所谓合格的承包人，一方面是指承包人必须具有相应的资质，另一方面是指发包人的发包工作程序合格。不论是实行招标发包还是直接发包，都必须按照政府的有关法律法规所规定的程序和要求确定承包人。

根据《建筑法》关于资质管理的规定，建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位；建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。所谓“依法中标”的一个重要条件，就是发包单位必须对投标承包单位的资质条件进行审查，发包给中标单位的工程项目必须是在中标单位按其资质等级许可承包的业务范围之内。

建筑工程是百年大计，其勘察、设计、施工的技术要求比较复杂，建筑物的质量更直接是关系到人身和财产的安全，因此，对从事建筑活动的单位，必须要求其具备相应的资格条件。建筑工程无论是实行招标发包还是直接发包，都必须依法将工程发包给具备相应资质条件的承包单位。禁止将工程发包给未取得资质等级的单位和个人，禁止将需要较高资质等级的单位承包的工程发包给低资质等级的单位。

具体地说，工程的勘察、设计必须委托给持有《企业法人营业执照》和相应资质等级证书的勘察、设计单位；工程的施工必须发包给持有营业执照和相应资质等级证书的施工企业；建筑构配件、非标准设备的加工生产，必须发包给具有生产许可证或经有关主管部门依法批准生产的企业。

（2）禁止行政机关滥用行政权力指定招标发包的承包单位

《建筑法》规定，政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。

在建筑工程发包过程中，有些地方政府、有的主管部门采取地方保护或部门保护主义的做法，要求本地区、本部门的建设单位只能将建筑工程发包给属于本地区或本部门的承包单位，不允许外地或非本部门所属的承包单位参与本地区、本部门建筑工程承包竞争；有的地方政府或有关主管部门的工作人员则在建筑工程发包中搞权钱交易，以权谋私，收受某些承包单位贿赂，要求所属的建设单位必须将工程发包给其指定的承包单位。在这类情况下，有的建筑工程即使迫于形势或上级的要求搞招标发包，也是搞虚假招标，要求发包单位暗中安排指定的单位中标。行政机关滥用行政权力指定招标发包的承包单位的做法，破坏了公平竞争的原则，扰乱了市场经济秩序，败坏了政府机关的形象，给腐败行为留下了可乘之机。因此，对于上述行为必须予以禁止。

（3）禁止将建筑工程肢解发包

《建筑法》第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

国家提倡对建筑工程实行总承包，即发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，即采取工程总承包的方式发包；也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个工程总承包单位，即采取分专业总承包的方式发包。但是，总承包的承包费用可能会比按单项任务承包的总承包费用要高一些。建设单位可以根据具体情况，决定采取何种发包方式。

但是，不论发包方按哪种方式与承包方签订合同，都不得将建筑工程肢解发包，即“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。这是针对目前我国建筑市场中多有发生且危害较大的将工程肢解发包的实际情况所作的规定。至于如何确定是否属于应当由一个承包单位完成的建筑工程，需要由国务院有关主管部门根据实际情况作出具体规定。例如，对一幢房屋的土建工程，建设单位就不应将其分成若干部分发包给几个承包单位，而应由一个承包单位承包；而对一幢大型公共建筑的空调设备和消防设备的安装，尽管属于同一建筑的设备安装，但因各有其较强的专业性，建设单位可以将其分别发包给不同的承包单位。

（4）禁止发包单位向承包单位违法指定建筑材料、设备及构配件的生产厂、供应商

《建筑法》第25条规定，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。

建筑工程所需的建筑材料、构配件和设备，根据具体情况，可以由发包方负责提供，也可以由承包方负责采购。具体应由谁负责建筑材料、构配件和设备的供应、采购，应当由承发包双方在承包合同中作出明确约定。在合同约定由承包方负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下，按照合同约定的要求自行实施采购行为，既是承包方应履行的义务，也是承包方享有的合同权利。因此，发包方有权按照合同的约定对承包方采购的建筑材料、构配件和设备是否符合规定的要求进行验收，对不符合要求的有权拒绝验收并要求承包方承担相应的责任。但是，发包方不得利用自己的有利地位，要求承包方购入由其指定的建筑材料、构配件或设备，包括不得要求承包方必须向其指定的生产厂或供应商购买建筑材料、构配件或设备。(www.xing528.com)

6.3.3　承包

《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

因此，承包工程勘察、设计、施工和建筑构配件、非标准设备加工生产的单位，必须持有营业执照、资质证书或产品生产许可证、开户银行资信证明等证件，方准开展相应的承包业务。

1）联合共同承包

在国际工程承包中，由几个承包商组成联营体进行工程承包是一种通行的做法。这种承包方式可以弥补单个承包商各自的缺陷，使几方的优势得到更好的体现。我国《建筑法》肯定了这种承包方式，规定大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由2个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。2个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当在资质等级较低的单位的许可业务范围内承揽工程。

（1）联合共同承包的含义

联合共同承包，是指由2个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。在联合承包形式中，由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体，与发包方签订承包合同，承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部，则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务，包括联合体的管理方式及共同管理机构的产生办法、各方负责承担的工程任务的范围、利益分享与风险分担的办法等。

（2）联合共同承包的适用范围

联合共同承包适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程，工程任务量大，技术要求复杂，建设周期较长，需要承包方有较强的经济、技术实力和抗风险的能力。由多家单位组成联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术力量，发挥各自的优势，大大增强投标竞争的实力；对发包方来说，也有利于提高投资效益，保证工程建设质量。

（3）联合共同承包的责任承担

在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。所谓连带责任，是指在同一债权债务关系的2个以上的债务人中，任何一个债务人都负有向债权人履行全部债务的义务；债权人可以向其中任何一个或多个债务人请求履行债务，可以请求部分履行，也可以请求全部履行；负有连带责任的债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行部分或全部债务。连带债务人中一人或多人履行了全部债务后，其他连带债务人对债权人的履行义务即行解除。而对连带债务人内部关系而言，清偿债务超过按照债务人之间的协议约定应由自己承担的份额的债务人，有权要求其他连带债务人偿还他们各自应当承担的份额。

（4）联合共同承包的资质要求

2个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。联合共同承包也应当在资质等级范围内承包工程，低等级承包单位不能去承包超越其业务许可范围承揽工程。

【案例6-1】　建筑公司甲与建筑公司乙组成了一个联合体去投标，他们在共同投标协议中约定如果在施工的过程中出现质量问题而遭遇建设单位的索赔，各自承担索赔额的50%。后来在施工过程中由于建筑公司甲的施工技术问题出现了质量问题并因此遭到了建设单位的索赔，索赔额是10万元。但是，建设单位却仅仅要求建筑公司乙赔付这笔索赔款。建筑公司乙拒绝了建设单位的请求，其理由有两点：

（1）质量事故的出现是建筑公司甲的技术原因，应该由建筑公司甲承担责任。

（2）共同投标协议中约定了各自承担50%的责任，即使不由建筑公司甲独自承担，起码建筑公司甲也应该承担50%的比例，不应该由自己拿出这笔钱。

你认为建筑公司乙的理由成立吗？

【案例分析】　建筑公司乙的理由不成立。因为建筑公司甲和乙已经签订了联合体共同投标协议，也就意味着双方就本工程项目承担连带责任。建设单位向乙提出10万元索赔，理由充分，建筑公司乙应该同意。然后根据共同投标协议的约定，由建筑公司甲和乙各自承担5万元索赔额。

2）分包

（1）工程分包的概念

建筑工程的分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。建设项目总承包、建设工程施工、勘察设计等合同的承包方在符合一定的条件下都可进行分包。

（2）工程分包合同的当事人

工程分包合同的当事人是总合同的承包方与分包方，总合同的发包方不是工程分包合同的当事人。因此，只能由总合同的承包方对发包方负责，承包方不能要求分包方直接对发包方负责。分包合同与施工合同发生抵触，以施工合同为准。分包合同不能解除承包方的任何义务与责任。总承包单位与分包单位应就分包工程对建设单位承担连带责任，即因分包工程出现的问题，建设单位既可要求总承包单位承担责任，也可以直接要求分包单位承担责任。

（3）实行工程分包的条件和范围

建筑工程承包合同是发包方与由其选定的承包方之间签订的合同。原则上说，合同约定的承包方的义务，都应当由承包方自行完成。但是，对一些大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程来说，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包方在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包商，以扬长避短，发挥各自的优势，这样能提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量及缩短工期。对分包行为规定的限制条件是：①总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；②为防止总承包单位擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给建设单位所不信任的承包单位，分包的工程必须是总承包合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，须经建设单位认可；③为防止某些承包单位在拿到工程项目后以分包的名义倒手转包，损害建设单位的利益，破坏建筑市场秩序，实行施工总承包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位自行完成，不得分包。对此，国家计委在其发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标暂行规定》中也规定：“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30%。”

3）转包

所谓转包，是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为。因此，在转包工程中，建筑施工单位以赢利为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，不对工程承担任何技术、质量、经济、法律责任的行为。

《建筑法》第28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。此条规定的意义在于：

（1）从实践中看，转包行为有较大的危害性。一些单位将其承包的工程压价倒手转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重的偷工减料；一些建筑工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队手中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。

（2）承包方擅自将其承包的工程项目转包，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上说，转包行为属于合同主体变更的行为，转包后，建筑工程承包合同的承包方由原承包人变更为接受转包的新承包人，原承包人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，既不能变更合同的内容，也不能变更合同的主体。建筑工程承包合同的订立是承发包双方的行为。发包方往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包商订立承包合同。特别是采用招标方式发包的建筑工程承包合同，发包方是按照公开、公正、公平的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人作为承包方，与其订立承包合同的。承包方将承包工程转包给他人，擅自变更合同主体的行为，违背了发包方的意志，损害了发包方的利益，是法律所不允许的。

转包与分包的根本区别在于：在转包行为中，原承包方将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，总承包人只是将其总承包工程中的某一部分或几部分再分包给其他承包单位，总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务（包括分包工程部分）的履行向发包单位负责。

下列行为均属“转包”，应予以禁止：

①建筑企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中提取回扣者。

②总包单位将工程的主要部分或群体工程中半数以上的单位工程包给其他施工单位者。

③分包单位将承包的工程再次包给其他施工单位者。

4）非法转包和违法分包的界定

在我国，转包是非法的，是完全禁止的。而工程的分包是允许的，但前提是必须依法进行，违法分包同样是法律禁止的行为。

《建设工程质量管理条例》中对违法分包作出了明确界定。所谓违法分包，是指以下行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的。

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。同时，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中规定，分包工程发包人将工程分包后，未在现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

【案例6-2】　某路桥公司通过投标竞得319国道某标段工程，随后以75万元的价格分包给不具备相应施工资质的个人王某施工。合同签订后，王某组织人员施工。后该工程顺利通过319国道指挥部的验收，质量等级为优良。竣工后，王某多次催讨剩下的10万元工程款未果，遂将该路桥公司诉至法院。请问法院该如何判决？

【案例分析】　根据《建设工程质量管理条例》中的规定，被告某路桥公司将该工程分包给不具备相应资质的原告王某进行施工建设，其行为违反了法律的强制性规定，属违法分包，因此，原、被告之间签订的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第3条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：①修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；②修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案符合第2条规定，故原告要求被告支付剩余工程款的请求应当予以支持。